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指导:合同法笔记(1)

来源:233网校 2006年7月29日

(四)诺成合同与实践合同
1.诺成合同:指经过要约、承诺阶段,双方意思表示一致就可成立的合同,又称不要物合同。
2.实践合同:指除双方当事人意思表示一致以外,还需要有标的物的交付才能成立的合同,又称要物合同。
3.公认的实践合同有:动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。
注意:根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定,“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。”据此,赠与合同是实践合同。但是,按照合同法185条规定,赠与合同显然是诺成合同,应以合同法为准。

(五)要式合同与不要式合同
1.要式合同:指法律明确规定必须采用特定形式的合同。
2.不要式合同:指法律不要求采用特定形式的合同。

二、合同的形式
合同的形式可分为口头、书面和默示形式。一般情况下,合同的形式属当事人自由选择的范畴。因此,现在的大多数合同均属不要式合同。
要式合同包括:(1)担保法上的所有合同(保证、抵押、质押、定金)、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同,这些合同要求必须采用书面形式;(2)特殊的需要登记、批准的合同,包括:专利权转让合同、商标权转让合同,以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。注意:房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。
关于“要式”的规定属强行性规定。如果未采用法律要求的要式,合同原则上不成立、不生效。考试点在于例外。
例:甲乙双方通过电话协议完毕,约定6月8日订立书面合同。6月1日,甲通过电话要求乙履行,乙将货物(如100吨货物80吨)发了过去,后甲再要求乙履行剩下20吨货物,乙表示无货,不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决?关键在于看合同是否成立,该合同属要式合同,双方示订书面合同,按照原则是不成立,但是,一方履行了主要义务,另一方接受了,这样合同视为成立。
默示:
默示分为有两种:一是作为的默示,一是不作为的默示。这里特别注意:一般情况下,沉默没有任何意义。
例:试用买卖。试用期满,是否购买完全取决于试用人,不得有任何限制。
法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。
沉默仅仅在两种情况下才有意义:
(1)法律有明确规定;
(2)当事人事前有约定。

三、合同的内容
合同法第12条是建议性条款,并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。
合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明,可以根据合同法第61条、62条确定。
例:甲乙之间订立合同,甲出卖货物给乙,但双方未约定履行地点,如何建议?根据合同法第62条的规定,如果是出卖永恒,则不动产所在地为履行地;如果出卖面粉,则出卖人所在地为履行地,即甲所在地;乙交付货物的地点为接受货物的一方所在地,也即甲所在地。这是一个重要考点。
第62条第(六)项也是一个重要考点:履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

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