2002-2008年司法考试商法历年真题解析——不定项选择题及主观题

　　案例分析题：
　　（2002年）
　　七、（本题10分）
　　某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。请问：
　　1.该有限责任公司能否有效成立？为什么？
　　答：可以有效成立。尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任公司的实际出资已经达到49万，而《公司法》规定的有限责任公司最低注册资本为人民币三万元，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。
　　2.以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？
　　答：以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：①评估作价，核实资产；②办理非货币出资的财产权的转移手续；③验资。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。所以，以非货币形式出资，须评估作价，核实资产。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。《公司法》第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。因此，以非货币形式出资，须验资。
　　3.C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？
　　答：《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向公司足额缴纳外，还应向A和B承担违约责任。
　　4.设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？
　　答：《公司登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”《公司法》第30条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。《公司登记管理条例》第20条规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
　　5.A的出资是否符合法律规定？为什么？
　　答：A的出资符合法律的规定。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，公司注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出资人之间达成协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。
　　（2003年）
　　五、（本题11分）
　　案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。
　　饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。
　　问题：
　　1.饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？
　　答案：戊不能以劳务出资。
　　解析：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只是规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，饮料公司注册子恩200万元，货币出资120万元，达到60%，符合法律规定。依照第27条的规定，用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人身不能依法转让，而且其价值也难以估计，因此不允许以劳务作为出资形式。
　　2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？
　　答案：符合（1分）。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会（1分）。
　　解析：《公司法》第51条第1款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第52条第1、4款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，该饮料公司的组织金钩设置符合《公司法》的规定。
　　3.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？
　　答案：属公司（或法人）分立（1分）。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任（1分）。
　　解析：《公司法》第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，该饮料公司经股东会决议决定把唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立。为了保护债权人的利益，分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公示和保健品厂承担连带责任。
　　4.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？
　　答案：应经过其他股东过半数同意（1分）；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）（1分）。
　　解析：《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可知，乙如果要转让其出资应经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
　　5.A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？
　　答案：A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告（1分）。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任（1分）。
　　解析：既然分立后饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任，那么A银行既可以要求饮料公司和保健品厂共同清偿债务，也可以要求饮料公司或者保健品厂单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款时，可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或者保健品厂为被告。
　　6.B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？
　　答案：B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权（1分）。
　　解析：破产程序是指在债务人无力清偿其到期债权的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。根据《破产法》第7条第2款的规定，B公司除采取起诉或者仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。
　　（2005年）
　　四、（本题15分）
　　案情：国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员（共4人），45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。
　　2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。
　　2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。
　　问题：
　　1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效？为什么？
　　答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得
　　或者答：（1）股东取得股权仅以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。
　　解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三人仍取得有效的股权。因为：首先，依照现行我国《公司法》的规定，有关公司的设立条款并咩有对股东的出资的来源作出要求，而是规定只要股东履行了出资义务，在公司成立后就可以获得股份，可见股东出资取得股份的效力并不与股东如何获得那笔出资发生联系。所以宋某、周某、李某取得的股权有效。
　　2.川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法？为什么？
　　答案：公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。
　　解析：《公司法》第37条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第45条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。第51条规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。第52条规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。