司法考试历年试题解析：民事法(三)

　　（2005年）
　　（一）
　　马俊1991年去世，其妻张桦1999年去世，遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益1万元。双方生有一子马明，1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病，生活不能自理，由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁，拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下81-84题。
　　81.下列各项中何者属于遗产？
　　A.提前搬家奖励款
　　B.搬迁补助费
　　C.货币安置奖励费
　　D.使用权补偿款
　　答案：CD
　　考点：遗产的范围
　　详解：货币安置奖励费、使用权补偿费属于被继承人所有，是被继承人死亡时遗留下的个人合法的财产，属于遗产范围。
　　评论：遗产是被继承人生前所有的财产，继承人在被继承人死后取得财产不属于遗产，本题考察遗产的性质。
　　82.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定？
　　A.伤残补助金和集资收益均为个人财产
　　B.伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产
　　C.伤残补助金为夫妻共同财产，集资收益为个人财产
　　D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产
　　答案：B
　　考点：夫妻共同财产、个人财产
　　详解：婚姻法第18条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，属于个人财产。夫妻关系存续期间的集资收益应当属于夫妻共同财产。
　　评论：夫妻共同财产和个人财产的界定，是婚姻法的基本考点。
　　83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确？
　　A.应当得到补偿，分配数额应当小于法定继承人
　　B.应当得到补偿，分配数额可以等于或大于法定继承大的继承份额
　　C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求，即丧失遗产分配权
　　D.如常生要求参与分割遗产，应在继承开始后1年内提出请求
　　答案：BC
　　考点：继承人
　　详解：继承法第14条规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。继承法意见31：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。注意，B的表述是“可以”，故正确，而A的表述是“应当”，故错误。32：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理：不知而未提出请求，在二年以内起诉的，应予受理。故C正确。
　　评论：关于尽到赡养义务应当分得遗产的人，以前很少考到，容易被忽略，是一个冷门考点。关于“应当”、“可以”的语言陷阱，则是词考一以贯之的花样。
　　84.下列关于胡芳及其子女遗产继承权的说法何者正确？
　　A.胡芳对张桦尽了主要瞻养义务，应列为第一顺序继承人
　　B.马飞对张桦的遗产享有代位继承权
　　C.胡芳再婚后所生子女对张桦的遗产享有代位继承权
　　D.马飞对马俊的遗产享有转继承权
　　答案：ABD
　　考点：第一顺序继承人、代位继承、转继承
　　详解：根据继承法第12条，尽到赡养义务的儿媳是第一顺位继承人。由于儿子马明的死亡时间在父亲马骏之后，而在母亲张桦之前，所以其子马飞可同时适用转继承和代位继承。
　　评论：本题迷惑之处在于两个被继承人死亡时间不同，而继承人在期间身亡，则为代位继承和转继承同时适用奠定了条件。这需要考生细心注意。
　　（二）
　　甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。
　　85.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确？
　　A.丙、丁的保证都为连带责任保证
　　B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任
　　C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效
　　D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任
　　答案：AD
　　考点：连带保证
　　详解：未约定保证责任的范围和方式的，推定为共同连带保证，故A正确。担保法司法解释第19条：连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。故C表述不能生效错误，而是不得对抗债权人。第20条：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。可以推出，共同保证人应先向债务人追偿，不足部分再向其他保证人追偿。
　　评论：连带保证的发生、内部约定的效力、清偿权的行使，都在本题中集中考察。
　　86.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？
　　A.若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任
　　B.若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权
　　C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任
　　D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任
　　答案：ACD
　　考点：人保物保的竞存、物保消灭对人保的影响
　　详解：本题考察物保人保的竞存。根据担保法解释第38条，第三人物保与第三人保证共存时，物保、人保约定担保份额的，为按份之债，无此约定，当事人为连带责任。债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责；物保合同无效、被撤销，保证人承担全部责任。故选ACD.
　　评论：人保物保竞存是担保法的难点之一，也是司考经常涉及的老考点，特别是物保消灭对人保的影响，是担保竞存必然延伸出的一个考点。
　　87.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确？
　　A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还
　　B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿
　　C.甲不能对戊的房屋行使抵押权
　　D.倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算
　　答案：AB
　　考点：时效届满的效果
　　详解：时效届满，债权并不消灭，为“自然债”，可以自愿偿还，不得反悔。故A正确。保证人可以自愿就已过时效的债务承担保证责任，但不得向债务人追偿，否则将导致债务人时效利益的丧失。故B正确。担保法解释第12条：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。故C错误。时效届满不能再发生中断，故D错误。
　　评论：时效届满的债权的担保责任承担，这是考生复习中容易忽视的考点。应当注意，该担保责任并不是当然的也免除。
　　88.若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？
　　A.该协议在通知甲后发生效力
　　B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证贡任
　　C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任
　　D.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响
　　答案：BD
　　考点：债务承担对担保责任的影响
　　详解：债务承担须经债权人同意，而非通知生效。根据担保法解释第29条，债务承担未经保证人同意，保证人免责。故B正确。解释第72条规定，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。故选D.
　　评论：债务承担对担保责任的影响，也是司考的一个常见考点，本题特色在于将保证责任与抵押权一并考察。