司法考试历年试题解析：民诉与仲裁(三)

　　（2003年）
　　（四）
　　乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。请回答以下93－97题。
　　93.如果甲对丙提起诉讼，法院在下列何种情形下不应当受理？
　　A.甲对乙的债权未到期
　　B.甲向A市的法院起诉
　　C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权
　　D.甲以乙的名义起诉
　　答案及解析：ABD 债权人代位权具有以下特征：①债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利，②债权人代位权的行使，针对的是债务人不行使到期债权的消极行为，③债权人代位权在内容上是为了保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保护债务人的财产也可以行使代位权。《合同法解释（一）》第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提出代位诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
　　94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼，下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的？
　　A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人
　　B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人
　　C.如果参加诉讼，就处于共同原告的地位
　　D.乙在诉讼中处于共同被告的地位
　　答案及解析：ACD 依《合同法解释（一）》第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。
　　95.在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？
　　A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
　　B.债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
　　C.债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担
　　D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保
　　答案及解析：ABCD A、B项正确，依合同法解释（一）第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。C 正确，依合同法解释（一）第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。D正确，依合同法解释（一）第 17条规定，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
　　96.如果甲在向丙提起诉讼前，已经向乙提起了要求返还借款的诉讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理？
　　A.延期审理
　　B.中止该诉讼
　　C.终结该诉讼
　　D.继续诉讼，作出判决
　　答案及解析：B 依合同法解释（一）第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
　　97.法院如果判决丙支付货款，那么以下何种做法是正确的？
　　A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万元及利息后，将余下的钱支付给乙
　　B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元并加上利息支付给甲
　　C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下的10万元货款支付给乙
　　D.判决丙将50万元及利息支付给甲
　　答案及解析：D 根据《合同法解释（一）》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
　　（五）
　　患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲认为由于该医院误诊，导致其疾病没有及时得到治疗，造成了财产和精神上的损害，故向法院提起诉讼，要求医院承担相应的民事责任。甲提出病历和X光片保存在医院，只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。请回答以下98－100题。
　　98.原告对以下何种争议事实负有举证责任？
　　A.甲在该医院就诊的事实
　　B.医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实
　　C.损害数额
　　D.医生诊断时是否存在过错的事实
　　答案及解析：AC 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（八）项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。关于损害事实的证明就没有倒置，仍然由权利人即受害人加以证明。
　　99.如果X光片在本案作为证据，则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据？
　　A.物证
　　B.书证
　　C.视听资料
　　D.鉴定结论
　　答案及解析：C 视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。
　　100.假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善而丢失，无法提供，以下何种说法是正确的？
　　A.原告不能提出其他证据证明医院有责任时，原告应当承担败诉的后果
　　B.法院不考虑病历等有关资料的证据意义，根据其他有关证据认定事实
　　C.由于病历等有关资料保存在医院，在医院无正当理由拒不提供该资料时，法院就可以推定原告的相关主张成立
　　D.法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决，如果由于该资料丢失，导致案件主要事实不清，法院应当裁定驳回起诉
　　答案及解析：C 证明责任，又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。依《民事证据规定》第75条规定， 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。