司法考试历年试题解析：民诉与仲裁(三)

　　（2005年）
　　（四）
　　海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程合同。合同约定：金辰公司包工包料，负责完成海云公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议，约定因该合同的履行发生纠纷，由某仲裁委员会裁决。在装饰工程竣工后，质检单位鉴定复合地板及磁砖系不合格产品。海云公司要求金辰公司返工并赔偿损失，金辰公司不同意，引发纠纷。请回答以下93—96题。
　　93.假设某法院受理了海云公司的起诉，金辰公司应诉答辩，海云公司在首次开庭时，向法院提交了仲裁协议，对此，该法院应如何处理？
　　A.裁定驳回海运公司的起诉
　　B.裁定不予受理，告知当事人通过仲裁方式解决
　　C.裁定将案件移送仲裁机构处理
　　D.继续审理本案
　　答案：D
　　考点：对有仲裁协议的当事人提起的诉讼的处理
　　详解：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第148条，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本题题干的假设正属于这种情形，因此，正确选项是D.A、B、C选项为错误选项。
　　评论：法条准确适用型题目。
　　94.假设某法院受理本案后，金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议，法院应如何处理？
　　A.裁定驳回起诉
　　B.裁定不予受理
　　C.审查仲裁协议，作出是否受理本案的决定书
　　D.不审查仲裁协议，视为人民法院有管辖权
　　答案：A
　　考点：对有仲裁协议的当事人提起的诉讼的处理
　　详解：根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。本题题干的假设正属于这种情形，因此，正确选项是A.B、C、D选项为错误选项。
　　评论：法条准确适用型题目。
　　95.假设某法院受理海云公司的起诉，诉讼过程中海云公司与金辰公司达成和解协议，可如何结案？
　　A.海云公司申请撤诉，由法院作出准予撤诉的裁定
　　B.法院作出准许撤诉的决定书
　　C.法院可以根据和解协议制作调解书
　　D.法院可以根据和解协议制作判决书
　　答案：A、C
　　考点：法院准许撤诉的方式、法院可以根据诉讼和解协议制作哪种可以据以执行的法律文书
　　详解：根据民事诉讼法第140条，法院准许不准许撤诉应采取裁定的方式，因此，选项A正确，选项B错误；根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条的规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请确认和解协议制作调解书。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条的规定，当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。因此，选项C正确，选项D错误。
　　评论：《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》是考生在本年度复习中高度重视的司法解释。
　　96.假设仲裁机构受理了海云公司的仲裁申请，仲裁过程中海云公司与金辰公司达成调解协议，可以何种方式结案？
　　A.撤回仲裁申请
　　B.仲裁庭作出准许撤回仲裁申请的裁决书
　　C.仲裁庭制作调解书
　　D.仲裁庭根据调解协议制作裁决书
　　答案：A、C、D
　　考点：仲裁中当事人达成调解协议的结案方式
　　详解：根据《仲裁法》第4条规定的仲裁自愿原则，当事人既可以自愿采用仲裁方式解决纠纷，也可以自愿地撤回仲裁申请。在仲裁过程中，当事人达成调解协议，仲裁庭可以以申请方撤回仲裁申请的方式结案，无须作出准许撤回仲裁申请的裁决书。因此，选项A正确，选项B错误。根据《仲裁法》第51条，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此，选项C、D正确。
　　评论：本题难在对仲裁自愿原则的理解上。
　　（五）
　　李大民（男）与张小丽（女）于1998年登记结婚。1999年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2000年2月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。请回答以下97-100题。
　　97.关于案件的审理是否公开，下列何种说法是正确的？
　　A.依法只能公开审理
　　B.依法只能不公开审理
　　C.如果马雨霞申请不公开审理，可以不公开审理
　　D.由双方协商决定是否公开审理
　　答案：C
　　考点：民事诉讼中不公开审理的条件
　　详解：根据民事诉讼法第120条，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件， 事人申请不公开审理的，可以不公开审理。选项A、B用“只能”作出的两个绝对化的判断是错误的；离婚案件不公开审理的条件是当事人申请，由法院来决定是否公开审理，而不是由双方当事人协商决定，因此，选项D错误。马雨霞是张小丽的法定代理人，可以代理其申请不公开审理。如果马雨霞申请不公开审理，法院可以不公开审理。因此，选项C是正确选项。
　　评论：法条准确适用型题目
　　98.假设在诉讼中，法院对案件进行调解，下列何种行为是合法的？
　　A.法院对案件主动进行调解
　　B.马雨霞代张小丽作出了同意离婚的意思表示
　　C.应马雨霞的要求，法院根据调解协议的内容制作判决书
　　D.本案调解达成离婚协议，法院可以不制作调解书和判决书
　　答案：A、B、C
　　考点：法院调解的方式；无民事行为能力人离婚诉讼的进行方式、结案方式
　　详解：根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条的规定，人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。易言之，法院对案件可以主动进行调解。因此，选项A正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条，无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。因此，选项B、C正确；根据民事诉讼法第90条的规定，调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件，人民法院可以不制作调解书。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。D选项的假设是达成离婚协议，而不是调解和好，因此，不能以不制作调解书的方式结案。D选项错误。
　　评论：对于法院调解的法律规范的综合考察，成为2005年司法考试民事诉讼部分的重点内容。正确解答本题的关键在于，对《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条相互关系的准确理解和把握。应该注意，司法考试在法解释的方法上是要求以严格的语义解释为基础和重心的。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条规定，当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。这是不是意味着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条的废止呢？倘若认为94条自然废止，本题必错无疑。认真比较这两个法律规范，我们可以发现，最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条的主体是当事人；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条的主体是无民事行为能力人的法定代理人。法定代理人不是当事人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条与《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条的规定并未形成冲突，94条并未自然废止，因此，选项C为应选选项。
　　99.假设一审法院判决不准许李大民与张小丽离婚，李大民不服提起上诉，二审法院审理后认为应当判决离婚，在此情况下，二审法院应如何处理？
　　A.直接依法改判离婚
　　B.只能将案件发回重审
　　C.可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，发回重审
　　D.可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成，依法改判
　　答案：C
　　考点：一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院的处理方式
　　详解：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第185条，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。因此，选项C正确，选项A、B、D错误。
　　评论：法条准确适用型题目。
　　100.假设二审判决生效后两个月，张小丽的精神病治愈，她认为判决存在错误，准备申请再审，依照法律和司法解释的规定，对她的何种请求法院不得再审？
　　A.请求撤销离婚判决
　　B.请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割
　　C.请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产
　　D.提出不同意马雨霞的代理行为，请求撤销一审和二审判决
　　答案：A、C、D
　　考点：离婚案件的再审审理范围
　　详解：根据民事诉讼法第181条，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。因此，选项A是应选选项；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。因此，选项B表述的当事人请求可以申请再审；选项B不是应选选项，选项C是应选选项；根据前述民事诉讼法第181条的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条，无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。张小丽的再审理由不成立。选项D是应选选项。
　　评论：法条准确适用型题目。