司法考试历年试题解析：商事法(二)

　　（2005年）
　　63.2000年3月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年6月甲与丁结婚。2005年8月，双方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。下列哪些说法不正确？
　　A.合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产
　　B.如乙、丙同意，丁依法取得合伙人的地位
　　C.如乙、丙不同意丁入伙，必须购买该财产份额
　　D.合伙企业应清算，丁分得甲应得财产份额
　　答案：ACD
　　考点：合伙企业
　　详解：选A是因为合伙企业中甲的财产份额在甲丁结婚之前就已存在了，因此不属于夫妻共同财产。
　　《合伙企业法》第二十一条规定：“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其
　　在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。
　　合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。“由此不选B而选CD.
　　评论：本题难度不算太大，稍显复杂的是将民法的内容和商法的内容结合在一起考了。
　　64.在A公司的破产案件中，有关当事人提出的下列主张，哪些依法应予支持？
　　A.甲要求收回依融资租赁合同出租给A的设备
　　B.乙根据与A的建筑合同中约定的保证条款，要求以A的酒店经营收入优先清偿拖欠的工程款
　　C.丙根据与A在破产程序开始前签订的以物偿债协议，要求取得用于抵偿欠款的一批库存产品
　　D.丁依合同保管着A的一批货物，要求以变卖这批货物的价款优先清偿A拖欠的保管费
　　答案：AD
　　考点：破产清算
　　详解：《合同法》第二百四十二条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”由此选A.
　　《破产法》第三十二条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。
　　有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。“
　　《破产法》第三十条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。
　　债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。“B项中的保证不属于财产担保，因此不选B项；D项中应为留置权，属于财产担保，因此应选D.
　　《破产法》第二十六条规定“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。
　　清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。“由此对于C项的要求是可以支持而不是应当支持。
　　评论：本题结合了融资租赁合同的规定和破产清算的规定来考，涉及的法条又较复杂，因此难度较大。
　　65.甲股份公司是一家上市公司，拟以增发股票的方式从市场融资。公司董事会在讨论股票发行价格时出现了不同意见，下列哪些意见符合法律规定？
　　A.现股市行情低迷，应以低于票面金额的价格发行，便于快速募集资金
　　B.现公司股票的市场价格为8元，可在高于票面金额低于8无之间定价，投资者易于接受
　　C.超过票面金额发行股票须经证监会批准，成本太高，应平价发行为宜
　　D.以高于票面金额发行股票可以增加公司的资本公积金，故应争取溢价发行
　　答案：BD
　　考点：发行新股
　　详解：《公司法》第二百三十一条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。
　　以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准。
　　以超过票面金额发行股票所得溢价款列入公司资本公积金。
　　股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。“由此应选BD，不选A.
　　《公司法》第一百三十九条：“股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”
　　《证券法》第十一条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。”
　　由此可见，不论溢价发行还是平价发行，都要经过证监会批准。由此不选C.
　　评论：公司发行新股的条件是历年常考、易考的考点，但由于条件较多，记忆起来较困难，因此本题仍有一定难度。
　　66.甲、乙签订一份购销合同。甲以由银行承兑的汇票付款，在汇票的背书栏记载有“若乙不按期履行交货义务，则不享有票据权利”，乙又将此汇票背书转让给丙。下列对该票据有关问题的表述哪些是正确的？
　　A.该票据的背书行为为附条件背书，效力待定
　　B.乙在未履行交货义务时，不得主张票据权利
　　C.无论乙是否履行交货义务，票据背书转让后，丙取得票据权利
　　D.背书上所附条件不产生汇票上效力，乙无论交货与否均享有票据权利
　　答案：CD
　　考点：汇票背书
　　详解：《票据法》第三十三条规定：“背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。
　　将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。“由此选CD.
　　评论：本题比较简单，背书不得附条件属于票据法基本常识。
　　67.甲公司被法院宣告破产，清算组在清理该公司财产时，发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财产？
　　A.该公司依合同将于三个月后获得的一笔投资收益
　　B.该公司提交某银行质押的一辆轿车
　　C.该公司对某大桥上的未来20年的收费权
　　D.该公司一栋在建的办公楼
　　答案：ACD
　　考点：破产财产
　　详解：《破产法》第二十八条规定：“破产财产由下列财产构成：
　　（一）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；
　　（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；
　　（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。
　　已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。“
　　AC属于破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；B属于已作为担保物的财产；D属于宣告破产时破产企业经营管理的财产。
　　评论：破产财产的范围是常考、易考考点，比较简单。
　　68.“大鱼”号货轮在航行中遇雷暴天气，船上部分货物失火燃烧，大火蔓延到机舱。船长为灭火，命令船员向舱中灌水。因船舶主机受损，不能继续航行，船长求助拖轮将“大鱼”号拖到避难港。下列哪些损失应列入共同海损？
　　A.为灭火而湿损的货物
　　B.为将“大鱼”号拖至避难港而发生的拖航费用
　　C.失火烧毁的货物
　　D.在避难港发生的港口费
　　答案：ABD
　　考点：共同海损
　　详解：《海商法》第一百九十三条规定：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。
　　无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失，包括船期损失和行市损失以及其他间接损失，均不得列入共同海损。“
　　第一百九十四条规定：“船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时，为了安全完成本航程，驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理，在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费，船员工资、给养，船舶所消耗的燃料、物料，为修理而卸载、储存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用，应当列入共同海损。”
　　第一百九十五条规定：“为代替可以列为共同海损的特殊费用而支付的额外费用，可以作为代替费用列入共同海损；但是，列入共同海损的代替费用的金额，不得超过被代替的共同海损的特殊费用。”
　　共同海损构成的条件有：①遭遇共同危险；②为了共同安全；③主动付出的直接特殊牺牲或者费用；④采取措施取得了效果。由此选ABD.C项的内容不属于为了共同安全而遭受的损失，因此不选。
　　评论：海商法由于条文众多、分数较少而使得众考生感觉最为难办，在此情况下，掌握平常最常考的那些考点不失为一种好的策略。需要注意的是，常考考点——定要记忆准确，相关条文全部收罗在内，出现了就一定要拿分，而不要什么都想看，结果什么也记不精确，最后尽管出的是历年常考的考题也拿不到分。
　　69.甲公司持有乙上市公司30%的股份，现欲继续收购乙公司的股份，遂发出收购要约。甲公司发出的下列收购要约，哪些内容是合法的？
　　A.甲公司收购乙公司的股份至51%时即不再收购
　　B.甲公司将在45日内完成对乙公司股份的收购
　　C.本收购要约所公布的收购条件适用于乙公司的所有股东
　　D.在收购要约的有效期限内，甲公司视具体情况可以撤回收购要约
　　答案：ABC
　　考点：要约收购
　　详解：《证券法》第八十三条规定：“收购人在依照前条规定报送上市公司收购报告书之日起十五日后，公告其收购要约。收购要约的期限不得少于三十日，并不得超过六十日。”由此选B.
　　第八十四条规定：“在收购要约的有效期限内，收购入不得撤回其收购要约。在收购要约的有效期限内，收购人需要变更收购要约中事项的，必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告，经获准后，予以公告。”由此不选D.
　　第八十五条规定“收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。”由此选C.
　　第八十七条规定： “收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的百分之九十以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。”由此选A，因为A中的比例仅到了51%而没有到90%.
　　评论：要约收购属于常考、易考考点，但由于离日常生活较远，所以显得比较抽象，这就使得其有了一定的难度。