浅谈“第三者介入”侵害婚姻家庭的取证与举证责任

　证据是一切案件起诉与审理的第一要素。无证据即无法确认事实。严格执法，必须以事实为根据，以法律为准绳。证据是法律关系确认的前提，如果无证据能够证明受侵害的事实确实存在，人民法院是不能受理起诉的，无法起诉就不能通过法律手段保护婚姻家庭的合法权利。所以，在婚姻家庭中可能遇到违法行为的侵害时，就要采取多种形式，特别是证据保全的自我保护措施。本文就新婚姻法的实施过程中，如何通过合法取得证据和举出证据，证明“第三者介入”损害他人婚姻家庭的事实，正确处理“第三者介入”问题，从而实现用法律手段保护婚姻家庭的目的。

　　一、“第三者介入”的定义

　　根据1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定，所谓的“第三者介入”或者“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为。这表明，“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。其构成要件如下：

　　1、主体要件：介入他人婚姻家庭的第三者，可以是有配偶者，也可以是未婚者；但是，被介入者，一定是有合法配偶的已婚者。如果介入他人恋爱中或与他人未婚同居者，不属于法律意义上的“第三者”。

　　2、主观要件：“第三者介入婚姻家庭”的行为一定要有故意拆散他人合法配偶关系和希望与之一方成为合法配偶的目的。卖淫嫖娼、一般的通奸行为，由于没有拆散他人合法配偶关系的目的，没有希望与之一方成为合法配偶的目的，也不属于“第三者介入婚姻家庭”。

　　3、客观要件：“第三者介入婚姻家庭”是“第三者”实施了在上述的目的的支配下的性行为。只是在内心希望与之一方成为合法配偶的，不属于“第三者介入婚姻家庭”。

　　综上所述，我们可以归纳出“第三者介入”的法律特征：

　　1、第三者介入必须是与有配偶的人发生行为；

　　2、第三者介入的目的是希望与合法配偶一方结婚。

　　二、第三者介入他人家庭的举证及适用原则

　　（一）民事案件和刑事案件的举证责任及取证方式

　　新修改的《中华人民共和国婚姻法》第46条确立了离婚的过错赔偿原则。今后因重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。最近公布的《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》为无过错方的精神损害赔偿也提供了法律依据。因此无过错方提出配偶重婚或与他人同居的证据就显得尤为重要。“第三者介入”案件除重婚行为应追究刑事责任外，一般案件属于民事案件。根据案件性质不同，案件的证据可分为民事证据和刑事证据。

　　民事证据与刑事证据取得的法定条件是不同的，二者可以分别从提出证据的责任和收集证据的主体两个方面加以区分。

　　民事诉讼中提出证据的责任主要由当事人承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第64第规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。具体地说，原告应就其诉讼请求所依据的事实承担证明责任；被告应就其答辩及其反诉的诉讼请求所依据的事实承担证明责任。“谁主张，谁举证”的原则要求当事人就自己主张积极地提出证据，同时对对方当事人所提出的不利证据提出反证。当负有证明责任的当事人不能证明或所提供证据不足以证明自己的主张时，将承担败诉的不利后果。另外，对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。1998年7月施行的最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》具体明确了哪些证据由人民法院收集，哪些证据由当事人提供。根据该《规定》，下列证据由人民法院收集：

　　（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；

　　（2）应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；

　　（3）当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；

　　（4）人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。

　　上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。

　　从我国民事诉讼法对举证责任原则性的规定来看，民事证据的收集主体主要是当事人及其诉讼代理人。其中多数举证责任归于原告，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。除当事人外，人民法院也是民事证据收集主体，《民事诉讼法》第65第规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。与当事人举证不力须承担不利后果不同的是人民法院证明不力时仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。

　　刑事诉讼中，公诉案件的证明责任由公安、司法机关承担。《刑事诉讼法》第43第规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任（不负证明责任的例外是“巨额财产来源不明”的案件）也就是没有提出证据证明自己无罪的义务。自诉案件中，根据，刑事诉讼法。第170、第171条的规定，自诉人负有证明责任。自诉人向人民法院提出控诉时，必须提供证据。被告人同样不负证明责任。

　　由此可见，刑事证据的收集主体主要是人民检察院、人民法院、侦查机关。除自诉案件证据由自诉人收集外，诉讼代理人或者辩护人也有权收集证据。我国《律师法》第30条规定：律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料。刑事诉讼法规定律师也有权收集与案件有关的材料，但这项权利有一定限制，《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师从审查起诉阶段开始，经证人或者其他有关单位个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集证据。辩护律师经人民检察院或者人法法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

　　比较民事证据与刑事证据的收集主体，前者以当事人收集为主，以人民法院为补充，由当事人承担举证责任。后者以公诉机关收集为主，以自诉案件为例外。

　　在涉及“第三者介入”案件中，多数为民事诉讼，而刑事诉讼中与婚姻家庭关系有关的重婚案件属于自诉案件（1998年，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条），故从现有法律规定来看，“第三者介入”案件的举证责任应由当事人承担。

　　（二）侵害婚姻的证据原则上由当事人取证

　　侵害婚姻家庭权的案件中，为什么由当事人负责举证，这可以从现有法律的规定以及尊重公民的私权和正确处理好公权和私权的关系三个方面加以说明。

　　1、现有法律规定中，民事诉讼的举证责任由当事人承担；刑事诉讼中涉及侵害婚姻家庭权的案件如重婚案件为自诉案件，《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。由此可见，自诉案件中由自诉人承担举证责任，司法机关不必举证。

　　2、从尊重公民私权方面，婚姻家庭是夫妻及家庭其他成员的私人自治空间，是庇护公民私生活安宁及自治的不容外界侵犯的“城堡”，因而理应成为国家公权审慎介入的“特区”。充分尊重夫妻双方基于婚姻关系的私权（具体而言亦即所谓配偶权）及相应的婚姻自治能力。国家公权的过度干预往往可以给公民的婚姻家庭生活造成难以估量的震荡性破坏效应。对于重婚行为，受害人可以向法院自诉，公安机关应依法侦查，检察院应提起公诉。但对有配偶者与他人同居行为，只有告诉才处理，如果本人不想告、不愿告，公安机关不必介入侦查、人民检察院也不必提起公诉，而且是谁主张权利谁举证。如果没有证据或证据不足，就不能认定。

　　3、从正确处理好公权和私权的关系要求来看，证据的取得也不必由司法机关进行。公权和私权乃是此消彼长的关系，公权的扩张就意味着基于私权的私人自治空间的缩小。“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身心，个人是最高主权者。”在法制社会个人是其自身利益的最佳判断者，只要其行为没有危及他人，社会就不应对其进行限制，否则即构成个人自由的不当侵犯。

　　（三）民事举证责任原则在处理“第三者”纠纷时的运用

　　确定“第三者介入”案件中，举证责任应由当事人承担，当事人是诉讼中适用法律结果的直接利害关系人，为了防止自己败诉而承担不利法律后果，应积极地提出证据证明自己的诉讼主张，积极地参与诉讼证明活动。就现有规定来说，“谁主张，谁举证”的民事举证责任原则也适用于“第三者”纠纷。修改后的我国《婚姻法》确立了离婚的过错赔偿原则，夫妻一方或第三者的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害。因此认为自己无过错的一方作为请求赔偿损害方负有举证责任。在婚姻案件中，原告受害方不仅要对所有要件事实的存在和不存在收集和提供证据，而且要在要件事实真伪不明时独自承担全部败诉风险。《民事诉讼证据的若干规定》中进一步明确责任的分配标准，其中第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足，以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与之形成鲜明对照的是，被告受害方的配偶或“第三者”在诉讼中只需否认原告主张的事实，只需提出反证，使事实再度陷入不明状态时便可胜诉。这样，被告就会因要件事实真伪不明而获得好处和利益，这显然有悖于“依法裁判”的原则。例如：阳春一妇女和丈夫结婚后，开了一家酒厂，资产逾千万。自丈夫有了情妇后，长期与情妇同居不回家，并生了一个儿子，同时把酒厂、汽车、房产等财产分别转移到情妇及亲属名下。并向妻子提出离婚，离婚的结果是这位妇女没有财产可分。丈夫重婚罪不成立。这位妇女明知丈夫把夫妻共同财产转移，但因没有及时取证，因而很难追回自己应得的那份财产。因此，负有举证责任的当事人承担了举证不能的后果。

　　鉴于上述不足，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中进一步明确了人民法院对当事人提供的证据的认定：即当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够理由否定对方证据的，应当分别对当事人提出的证据审查，并结合其他证据综合认定。诉讼中，当事人提供的证据在质量上，应该达到一定的优势程度。证据证明力更大更高更强的一方，就被认为处在证明的优势状态。

　　处理“第三者”纠纷时，负有举证责任的原告方应尽量举出有较高证明力的证据，如经公证机关公证的法律行为、法律事实和文书。