2014年司法考试卷四模拟试题及解析4

　　其三，两岸检察制度的近期改革发展及其走向有较大的不同。首先是刑事诉讼改革的态势不同。台湾地区的刑事诉讼制度原属大陆法体系，具有较浓重的职权主义特色。但在上个世纪末以来，出现了明显的变革趋向。进入21世纪，刑事诉讼制度更是进入“跃动蜕变的转型期”。2003年的法律修改，删除、修改、增订条文达120余条，可以说是对其刑事诉讼制度，包括证据、侦查、起诉、审判制度的全方位调整。刑事诉讼制度与检察制度出现了重大的变化。而后又不断修法，不断调整刑事诉讼制度与检察制度。如在诉讼制度上实行改良的当事人主义，推进交叉询问、贯彻证据排除法则与传闻法则等。在检察制度上，包括强制侦查权的削弱，举证责任与法庭诉讼功能的强化、缓起诉制度的采取等。
　　然而，大陆的刑事诉讼制度与检察制度并无明显变化。刑事诉讼法1996年修改后十多年未改，检察制度也没有重大变化，应当说改革只限于法律框架内的，主要属于工作机制调整。近年来，检察机构当事人化的倾向被遏制。为了解决司法不公与司法不廉的问题，监督职能被大力强调。与台湾不同，很多检察官现在都不愿到法院。
　　三
　　分析和认清异同也许不是目的，更重要的是在此基础上思考检察制度的完善与法制的进步。对此，我有以下不成熟的思考:
一是检察权均存在变数，检察制度的改革完善是共同面临的课题。比较而言，检察制度是一种不够成熟的制度。因为检察制度产生时间较短，而且是在已经成熟的警察与法院制度的“谷间地带”开辟自己的道路，因此如何定位，如何运行是一个普遍性问题。台湾的检察制度建设经年，基本模式已经确定，但我认为仍然存在一定的可变性。如台湾的刑事诉讼制度改革走当事人主义路径，但当事人主义的诉讼制度与检察官作为司法官的职权主义检察制度如何协调，这是一个存在变数的问题。同时，检察官的法官化路径如被阻断，作为单一侦查主体的地位也不是不可变的。
　　大陆的法律监督制度，也可能只具有应对现实的相对合理性，并不具有不可变更的性质。因为这种制度存在很难完全克服的法理上的矛盾，即作为控诉当事人与作为法律监督者的角色冲突，以及相关的其他矛盾，因此它与成熟的、依靠诉讼自身机制实现公正的司法制度可能产生冲突。
　　有鉴于此，我们都应考虑如何顺应时势改革完善检察制度。这方面大陆检察制度现代化的任务也许更为迫切。
　　二是处理好移植制度与保持传统的关系问题。英美的诉讼制度实际上影响全球，因此，近年来各国的司法改革从技术上看都具有一定程度的当事人主义走向，从总体上看还没有逆向发展的。推行当事人主义有制度与技术缘由。一是当事人主义比较符合现代宪政体制之下法院作为司法机关的角色;二是当事人主义比较符合两造争讼、居中裁判的诉讼主义要求。但是英美制度不能照搬，必须解决与本土相适应的问题。是看做“体用关系”及“技术型的当事人主义”，还是对诉讼构造进行根本性的改造，等等，面临不同的选择。大陆的改革基本上属于“体用关系论”，但职权主义与超职权主义的制度色彩并未从根本上改变。因此，检察制度如何适应诉讼民主的发展趋势，仍然是需要重视的问题。
　　三是慎重使用检察官权力。由于前有警察、后有法官，检察权也许是在一种司法的“夹缝”中运行，而且案件处置常常触动社会“敏感的神经”，如有不慎，则会形成负面反映。台湾检察官强制侦查权被限制，虽有其制度变革的必然性，但其触发，则是因为一些重大案件中检察官的行为引起负评。大陆检察权在1996年刑诉法修改时受到全面限制，也是与实务中运用职务犯罪侦查与公诉(免诉)权时某些不慎所引起的社会反映有关。因此，用权慎重，是检察权运用的经验教训与基本要求。
　　不过，限制权力不一定是坏事。台湾有的检察官说，强制侦查权限制后，检察官有更为广阔的侦查空间。而且避免了一些矛盾，减少了行权阻力，这是积极效应。同时我还要强调，制度的改革不能只是从部门的角度考虑，更要考虑法制的协调和完善，因此检察方面对法制变革应当采取理性的态度。大陆检察在司法改革以强化监督为重点的情况下，面临很好的发展机遇，但一定要注意，权力与责任相一致，检察官发挥监督职能时必须履行客观公正的义务，在当前加强监督的背景之下，强调这一点更为重要。
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