2014年司法考试卷四模拟试题及解析4

　　“大陆检察在司法改革以强化监督为重点的情况下，面临很好的发展机遇，但一定要注意，权力与责任相一致，检察官发挥监督职能时必须履行客观公正的义务。”
　　万毅新著《台湾检察制度初探》出版，望我写篇序。初阅书稿，感到其介绍既全面又有重点，可读性强。尤其是对近年来的制度发展与其间争议，作了较详细的介绍与分析，颇有学术价值，可作检察制度与学理研究者很好的参考资料。该书内容易懂，毋庸赘评，在此想谈一点对两岸检察同与不同的看法以及相关的思考。这正是今年八月武夷山召开的“海峡两岸检察实务与共同打击犯罪研讨会”上，我应邀作总点评时发言的主题。因此，就将当时发言的内容涉及检察制度及其改革的部分略作整理。
　　一
　　我认为两岸检察有很多相同之处。首先是从制度渊源看，如颜大和检察长(注:参会并致辞的“台湾高等法院检察署检察长”)所说，两岸检察“同源而分流”。所谓同源，是指都源自清末法律改革后设置的检察制度。而且抗战时期国共合作，部分由*********控制地区的司法与检察也采用了国民政府确立的司法与检察模式。后来虽然分道扬镳，但仍然显出一些同宗同源的关系。
　　渊源还从检察文化看，中国传统的司法文化包括检察文化，应当说具有国家主义的精神与职权主义的偏好。因为中国几千年的皇权制度所贯彻的文化精神是有家国而无个人，而在清末五大臣出洋考察、沈家本编修法例时，所作的结论也是英美的个人主义文化不适合中国国情，因此选择欧洲大陆具有国家主义倾向、职权主义色彩的司法制度包括检察制度作为中国效仿的模式。
　　第二是从检察官角色与职能看，不仅都称检察官，名称相同，而且在司法机构中的地位和工作性质有相当程度的相同性，其组织形式也有类似性。两岸都在诉讼形式上采取了现代诉讼的诉讼主义结构和控诉原则及诉审分离原则。在这种构架之下，检察官的角色应当说都具有一种中间性，即成为介于警察和法院之间的一个角色，一方面连接警察，一方面衔接法院。因此有相似的职能设置，同时也面临类似的问题。
在这种架构中，检察官的基本职能是控诉职能，基本角色是追诉者，包括提起与实施公诉以及担负部分侦查职能。
　　第三是以刑事诉讼改革为基础的检察改革，有着某些相同的内容。两岸的刑事诉讼制度改革，都具有借鉴当事人主义的倾向。首先是庭审方式对抗制包括交叉询问制度的借鉴。这一改革，大陆略早，是1996年刑诉法修改启动的。台湾稍晚，但启动后动作较大，相关的联动配合也较为到位。与两岸审判方式改革相适应，加强检察官的举证责任，贯彻传闻排除与违法排除法则，以及在检察环节更好地体现宽严相济(“宽严并进”)，同时延伸与强化检察公诉职能，建立或完善量刑建议制度等等，也是两岸检察改革的相同或相似的内容。
　　第四是从检察心理与思维方式看，也有一定的类同性。从两岸检察的状况看，似乎可以说，活跃与沉寂并存，激进与保守同在。作为法律维护机关，法制是共同的生存根基之一，因此，都支持完善法制，并做出自身的努力。但与此同时，当法制的发展可能影响自身的执法地位、权力和资源时，又同样担心法律制度改革对检察权的不利影响，因此在制度改革的讨论中，往往会努力捍卫自己的执法地位和执法条件。如台湾检察官法庭位置的下移、羁押审批权与搜查决定权变更过程中，检察官方面的不同意见，以及大陆1996年刑诉法修改后，检察机关在捍卫自己的宪法地位以及几项重要职权方面的反映。
　　一方面检察界思想十分活跃，常常去积极探索法律制度的改革完善，因此两岸检察官都是法律制度改革中的活跃因素。但另一方面，出于一种角色要求或思维定式，也担心过于激进的改革对于打击犯罪、保护社会利益以及履行检察职能可能造成的不利影响，因此，在一些法律改革中的立场也有保守的一面。当然，这种保守的价值并不一定总是负面的。
　　二
　　看到相同，也要注意其不同。其一是两岸检察制度后面的基本制度背景不同。大陆检察制度所依存与服务的政治体制是一种集中型体制，而作为台湾检察制度生存背景的政治体制在解严以后应当说逐步成为分权的体制。因此大陆检察制度的服务性、服从性比较强(服务大局、服从执政党的领导)。同时内部管理和内部关系上的行政性也比较强。而台湾检察的自治性较强。这也许是两岸检察制度最大的区别。
　　其二，两岸检察机关的性质与职能有重要的区别。所谓性质不同，是指大陆为法律监督机关，担负刑事审判监督职能，以及主要以抗诉为内容的民事审判、行政诉讼的监督职能。同时仍然具有长期羁押决定权，对职务犯罪的侦查权(部分侦查权)，对刑事侦查与刑事执行活动的监督权。而在台湾，因检察制度采用大陆法体制，检察官也是司法官，是法制守护人，但并不担当法律监督(supervision)，对审判权只是以公诉权制约(check)，因此并无对三大诉讼实施监督的职能。同时台湾检察官主持侦查而刑事警察辅助侦查(法律与实践不太一致)。刑事诉讼中的检察官主要的强制处分权已经移交法院。
　　
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