萧山五粮液、宜宾五粮液上诉称：
一、原审法院认定事实存在部分错误。1、关于宜宾五粮液对外观设计专利权不享有诉权的认定错误。虽然在四川省宜宾五粮液集团有限公司许可宜宾五粮液的外观设计专利使用许可书中没有提及许可的性质，且四川省宜宾五粮液集团有限公司和宜宾五粮液尽管在法律上是两个独立的法人，但实际上却是一个企业实体，且该专利实际是由宜宾五粮液独家在使用，因此宜宾五粮液是享有诉权的。2、关于在先享有企业名称权和商标权的认定错误。宜宾市人民政府《关于第一批市级文物保护单位命名的通知》、1998年4月25日《关于合作开发老作坊酒的协议书》、宜宾市产品质量检验所的《检验报告》以及宣传画册等证据相互印证，足以证明上诉人生产和销售的“老作坊”白酒享有600年传统老字号，因此在2001年7月9日前，即老作坊酒厂成立前就开始使用“老作坊” 牌子。因此上诉人请求法院撤销老作坊酒厂的字号有充分的事实和法律依据。
二、原审判决确定的赔偿数额过低，达不到制止侵权行为的目的。综上，请求二审法院改判并支持上诉人在一审时提出的诉讼请求： 1 判令老作坊酒厂、昌盛公司停止侵权，公告消除影响，停止生产、销售并销毁侵权商品“老作坊”系列白酒和所有近似包装装潢、标识；2 判令老作坊酒厂变更企业名称字号，不得使用“老作坊”字号；3 判令老作坊酒厂、昌盛公司赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液直接经济损失及违法所得500万元，其中昌盛公司赔偿 10万元，老作坊酒厂490万元。
老作坊酒厂上诉称：
一、原审判决认定事实不清。1、（1）萧山五粮液的“作坊”注册商标是文字加图案的组合商标，而老作坊酒厂生产的酒名是“老作坊玉”而非“老作坊”。 “老作坊玉”和“作坊”注册商标比较，在文字构成、数量、字体及外观等方面区别明显，在整体上“老作坊玉”和“作坊”注册商标未构成近似，而且上诉人也不存在突出使用“老作坊”，且在包装上突出标明了生产厂家，并不会引起误认。一审判决没有进行整体比对，而是将“作坊”文字加图案的组合商标简化成了“作坊”二个字与“老作坊”三个字进行比较，从而得出错误认定。（2）“作坊”二字作为一种通用称呼，萧山五粮液并不具有专用权。（3）老作坊酒厂在2001年就获得“二作坊老”注册商标的独占许可使用，在自己生产的产品上使用“老作坊”是使用“二作坊老”商标中的中心词，对“作坊”商标不构成侵权。（4）国家商标局商标案字（2004）第62号《关于“老作坊玉”商标有关问题的批复》明确，上诉人在商品包装上使用的“老作坊玉”字样，与 “作坊”注册商标不构成近似，人民法院对该《批复》应当优先认定。2、一审判决认定老作坊酒厂侵犯宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权，没有事实依据，而且认定事实不清，前后矛盾。（1）江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号判决的是老作坊酒厂诉无锡工商崇安分局锡工商崇分案字（2001）第217号行政处罚决定，处罚主体内容是擅自使用注册商标为“老作”的老作坊商品相近似的商品名称，而本案涉及的是萧山五粮液 2003年3月才取得权利的“作坊”商标，不仅两案的诉讼主体内容和权利时间相差甚远，而且当时认定的知名商品是“老作”牌老作坊酒，并非“作坊”牌老作坊酒。因此，原审判决直接引用（2002）锡行终字第37号判决来认定本案事实是错误的。（2）宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权是通过ZL99305132.4专利予以确定的，既然原审法院不支持萧山五粮液、宜宾五粮液根据专利要求老作坊酒厂承担民事责任，但却认定老作坊酒厂侵犯了宜宾五粮液生产的“老作坊”酒特有的名称、包装、装潢使用权，明显属于事实不清，前后矛盾。
二、一审判决程序违法。萧山五粮液在2003年5月13日起诉书是《商标侵权诉状》，2003年6月3日《民事补充起诉书》主张的案由是“不正当竞争商标侵权”，因此，萧山五粮液、宜宾五粮液在一审时诉请是非常清楚的。但原审法院审理的却是商标侵权、专利侵权、不正当竞争纠纷，明显违背了“不告不理”的基本原则，实属程序违法。
三、老作坊酒厂是“老作坊玉”注册商标的独占许可使用人，而萧山五粮液、宜宾五粮液未经许可，擅自生产和销售“老作坊”酒，侵犯了老作坊酒厂的权利。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院：1、依法撤销 （2003）甬民二初字第95号民事判决，并驳回萧山五粮液、宜宾五粮液的诉请；2、本案诉讼费由萧山五粮液、宜宾五粮液承担。
针对萧山五粮液、宜宾五粮液的上诉，老作坊酒厂答辩称：一、由于萧山五粮液、宜宾五粮液不能证明专利许可使用的性质，因此其关于专利侵权的诉请不应得到支持。二、萧山五粮液、宜宾五粮液关于撤销老作坊酒厂字号的诉请无法律依据，不应得到支持。三、作坊与老作坊属于通用名称。四、老作坊酒厂不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。
针对老作坊酒厂的上诉，萧山五粮液、宜宾五粮液答辩称：一、一审程序合法。1、萧山五粮液在一审起诉后，宜宾五粮液申请作为共同原告参加起诉，又提供了补充起诉状。原审法院同意了宜宾五粮液的申请，并向老作坊酒厂、昌盛公司重新送达诉状，给予了充分的答辩时间，并进行了庭前证据交换。对此老作坊酒厂、昌盛公司在一审中均未提出异议。2、萧山五粮液、宜宾五粮液享有的知识产权是由商标、专利以及知名商品特有的名称、包装、装潢构成的混合权利，起诉的依据是专利法、商标法、反不正当竞争法，在事实与理由中明确主张了专利权，因此一审法院的审理符合法律规定，并没有违反“不告不理”原则。二、老作坊酒厂故意突出使用“老作坊”书法体，因此侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”注册商标的事实清楚。三、一审法院直接引用无锡工商机关的认定以及无锡法院的判决，来认定“老作坊”酒属于知名商品，符合民事诉讼证据规则。综上，请求二审法院驳回老作坊酒厂的上诉。
被上诉人昌盛公司未作答辩。
在二审庭审中，萧山五粮液、宜宾五粮液向本院提供了两份新的证据，一是上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第 158号民事判决书，以证明将商标侵权纠纷以及不正当竞争纠纷合并在一个案件中审理是符合法律规定的，也是司法实践中的通常做法；二是宜宾五粮液的三个酒盒以及1997年至2003年宜宾五粮液的宣传画册，以证明宜宾五粮液从开发出老作坊酒开始就一直使用涉案争讼的特有名称、包装、装潢。对上述证据，老作坊酒厂质证认为，证据一为复印件，对其真实性无法确定，且上海法院的民事判决对本案不具有拘束力，不具有证明力；证据二不属于新的证据，不同意质证。昌盛公司同意上述质证意见，并补充认为证据二的包装盒上没有时间标注，不能证明萧山五粮液、宜宾五粮液所称的待证事实。本院经审查认为，上诉人萧山五粮液、宜宾五粮液提供的证据一与本案没有关联性，本院不予采纳；证据二不属于新的证据，老作坊酒厂及昌盛公司的质证意见成立，故对该证据本院亦不予采纳。
老作坊酒厂在二审庭审中亦提供了两份证据，一是国家工商行政管理总局商标局商标案字[2004]第62号批复，证明“老作坊玉”与“作坊”注册商标不构成近似；二是国家工商行政管理总局商标局（2004）商标异字第00662号裁定书，证明国家商标局已核准“老作坊玉”注册。萧山五粮液、宜宾五粮液质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对其关联性有异议；对证据二的真实性与关联性均有异议，且仅凭该裁定书也不能证明“老作坊玉”已被核准注册。昌盛公司认可老作坊酒厂提供的上述证据。本院经审查认为，由于本案诉争的是老作坊酒厂突出使用“老作坊”三个字是否构成对“作坊”注册商标专用权的侵犯，因此“老作坊玉”是否获得商标注册，以及“老作坊玉”是否与“作坊”商标构成近似，均与诉争事实没有关联性，故本院对老作坊酒厂提供的上述证据均不予采纳。
昌盛公司在二审庭审中没有提供任何新的证据。
经审理，本院查明如下事实：一、1999年11月14日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂“老作”商标的注册申请。2001年 3月14日，国家商标局核准乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司申请注册的“作坊”商标，该商标核定使用商品为第33类。2003年3月7日，乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司将“作坊”商标转让给萧山五粮液。2003年3月10日，萧山五粮液许可宜宾五粮液使用“作坊”商标，许可形式为独占使用许可。案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂已于2003年6月25日向国家工商行政管理局商标评审委员会提出撤销“作坊”注册商标的申请。四川省宜宾五粮液集团有限公司于 1999年4月5日就zl99305132.4号专利向国家知识产权局提出专利申请，并于1999年12月15日授权公告。二、老作坊酒厂系由杨雅雄、杨朝焜、杨朝辉三人组成的合伙企业，成立于2001年7月9日，其生产了500毫升无星级、500毫升一星级、500毫升二星级、500毫升三星级、500 毫升五星级和250毫升三星级等六个品种的“老作坊玉牌老作坊玉窖”，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三字明显大于“玉窖”二字。昌盛公司系一家以经营保健品、酒类、饮料等批发零售的有限责任公司，自2002年12月8日开始销售老作坊酒厂生产的500毫升无星级、500毫升三星级和250毫升三星级等三个品种的老作坊玉窖。
根据各方当事人的上诉理由以及答辩情况，本案各方当事人在二审中的争议焦点为：一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”商标权的行为。二、老作坊酒厂、昌盛公司是否侵犯了萧山五粮液、宜宾五粮液知名商品特有的名称、包装、装潢，其行为是否构成不正当竞争。三、萧山五粮液、宜宾五粮液是否在诉状中对老作坊酒厂、昌盛公司提出了明确的专利侵权指控，以及老作坊酒厂、昌盛公司是否构成了专利侵权；原审法院是否存在程序违法。四、在商标侵权及不正当竞争成立的情况下，本案的民事责任如何确定。
一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液商标权的行为
在二审庭审中，萧山五粮液、宜宾五粮液明确老作坊酒厂、昌盛公司商标侵权的客体是“作坊”注册商标，侵权的事实是老作坊酒厂生产、销售及昌盛公司销售的 “老作坊玉牌老作坊玉窖”酒，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三个字属于突出使用，与其注册商标构成近似。本院认为，商标一经核准注册，即具有法律效力，即使他人已向商标评审委员会提出撤销申请而处于争议期内，商标专用权仍受到法律保护，即在未经商标专用权人许可，他人不得在同种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。萧山五粮液作为“作坊”注册商标的商标权人，虽然案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂已向国家商标评审委员会提出撤销申请，但该撤销申请并不影响注册商标的效力。在萧山五粮液将该“作坊”注册商标独占许可给宜宾五粮液使用后，宜宾五粮液与萧山五粮液可以作为共同原告就他人的商标侵权行为提起诉讼。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合或者整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在本案中，虽然“老作坊”在构成以及读音方面与“作坊” 注册商标略有不同，但“老作坊”的中心词为“作坊”，在含义上也与“作坊”并无二致，因此应当认定“老作坊”与“作坊”注册商标在整体结构上构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆。因此上诉人老作坊酒厂关于“老作坊”与“作坊”注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
