二、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液知名商品特有的名称、包装、装潢的行为
根据我国《反不正当竞争法》第五条第（一）项的规定，擅自使用知名商品或服务特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品或服务近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品或服务相混淆，使消费者误认是该知名商品或服务的，构成不正当竞争，因此认定老作坊酒厂、昌盛公司的行为是否构成不正当竞争的关键就在于认定宜宾五粮液生产的 “老作坊”酒是否为知名商品。
本院认为，知名商品就是指在市场上具有一定的知名度，为公众所知悉的商品。在本案中，由于宜宾五粮液提供的由其生产的实物共有三种，分别为作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，因此本院也仅就上述三种商品是否为知名商品作出认定，而对于宜宾五粮液关于所有老作坊酒均是知名商品的主张，由于其他种类商品缺乏实物证据，本院不作认定。宜宾五粮液为证明争议的产品为知名商品，向一审法院提交了宜宾市政府《关于第一批市级文物保护单位命名的通知》、中国食品工业协会中食协[2003]7号文件、以及无锡市工商行政管理局崇安分局的处罚决定书、无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第 017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书等证据。（1）宜宾市政府《关于第一批市级文物保护单位命名的通知》决定仅将五粮液“长发升”、“利川永”酒窖列为市级文物保护单位属实，而与“老作坊”酒产品没有联系，本院认为，其不能作为认定争议商品为知名商品的证据。（2）中国食品工业协会中食协[2003]27号文件仅能证明38度浓香型老作坊牌老作坊酒在2003年3月1日至3日组织的产品鉴评活动中获得中国白酒典型风格金杯奖，而本案争议的是作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，且宜宾五粮液在2003年3月10日才获得“作坊”商标的使用许可，因此上述证据也不能证明涉案商品为知名商品。（3）无锡市工商行政管理局崇安分局的处罚决定书的内容是老作坊酒厂擅自使用与四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标为“老作”的知名商品老作坊酒相近似的商品名称、包装、装潢，而无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书等均对以上行政处罚决定予以维持。因此，上述行政处罚认定的知名商品是四川省宜宾五粮液集团有限公司的“老作”牌老作坊酒，并非本案争议的宜宾五粮液的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒。（4）2003年3月7日，萧山五粮液通过转让方式取得“作坊”注册商标的专用权，而宜宾五粮液于2003年3月10日才通过许可方式获得“作坊”商标的独占使用权，但萧山五粮液、宜宾五粮液向原审法院提起诉讼的日期则为 2003年5月16日，因此，在如此短的时间内，萧山五粮液、宜宾五粮液主张“作坊”牌老作坊酒为知名商品，难以令人信服。综上，宜宾五粮液提供的上述证据均不能证明涉案的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒为知名商品。上诉人老作坊酒厂关于原审判决认定宜宾五粮液生产的“老作坊”酒为知名商品错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
三、萧山五粮液、宜宾五粮液是否在诉状中对老作坊酒厂、昌盛公司提出了明确的专利侵权指控，以及老作坊酒厂、昌盛公司是否构成了专利侵权；原审法院是否存在程序违法
萧山五粮液在2003年5月13日的起诉书《商标侵权诉状》中主张的案由为商标侵权，而当宜宾五粮液申请作为共同原告参加诉讼后，萧山五粮液与宜宾五粮液则在2003年6月3日《民事补充起诉书》明确将本案的案由定为“不正当竞争商标侵权”。虽然补充起诉书中的事实和理由部分，萧山五粮液、宜宾五粮液提及老作坊酒厂的行为违反了《专利法》等法律的规定，侵犯了其知识产权，但萧山五粮液与宜宾五粮液并没有就专利侵权指控提出明确的诉讼请求。本院认为，专利侵权纠纷与商标侵权、不正当竞争纠纷属于不同的法律关系，在萧山五粮液、宜宾五粮液并没有就专利侵权纠纷提出明确诉讼请求的情况下，原审法院对专利侵权纠纷进行审理确有不当，但由于宜宾五粮液不能证明专利许可使用的性质，原审法院并没有就专利侵权作出实体判决。因此，原审法院对专利侵权纠纷的审理并不影响本案最终的实体处理。
四、本案的民事责任如何确定
由于老作坊酒厂在其生产的老作坊玉窖上突出使用“老作坊”三字而构成对萧山五粮液享有并独占许可给宜宾五粮液使用的“作坊”注册商标专用权的侵犯，因此老作坊酒厂应当承担相应的民事责任。首先，对于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂变更企业字号的诉讼请求和上诉理由，本院认为，由于萧山五粮液自2003年3月7日起才享有“作坊”注册商标专用权，而老作坊酒厂则成立于2001年7月，在时间上早于萧山五粮液享有注册商标专用权；同时，老作坊酒厂企业名称系经过工商行政管理机关的登记程序而取得，有关企业名称的登记和变更不属于人民法院民事案件审理范围，因此萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂变更企业字号的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。其次，对于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂、昌盛公司赔偿其经济损失500万元（其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂490万元）的诉讼请求，本院认为，关于本案赔偿数额的确定，应当根据我国的商标法以及相关司法解释的规定，即对于侵犯商标专用权的赔偿数额，可以根据侵权人在侵权期间因侵权获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失等加以确定；在侵权人所得利益，或者被侵权人所受损失难以确定的，则可以由人民法院根据侵权的情节给予50万元以下的定额赔偿。由于萧山五粮液、宜宾五粮液提供的证据并不能证明其遭受的经济损失，也不能证明老作坊酒厂以及昌盛公司的侵权获利，因此对本案赔偿数额的确定，本院将根据萧山五粮液取得商标专用权的时间、老作坊酒厂侵权行为持续的时间以及萧山五粮液、宜宾五粮液为制止侵权行为所支付的合理开支等因素综合考虑后重新确定。
综上，本院认为，萧山五粮液通过受让方式自2003年3月7日享有“作坊”注册商标专用权，萧山五粮液通过合同形式将该注册商标许可给宜宾五粮液独占许可使用，因此萧山五粮液与宜宾五粮液的合法权益应当受到法律保护。老作坊酒厂在其生产的六种“老作坊玉牌老作坊玉窖”中突出使用的“老作坊”三个字，在整体结构上与“作坊”注册商标构成近似，容易使相关公众对该商品的来源产生误认或者混淆，因此构成“作坊”注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的法律责任。上诉人老作坊酒厂关于“老作坊”与“作坊”注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于宜宾五粮液提供的证据不能证明涉案的“老作坊”酒为知名商品，原审法院采纳无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书确认的内容来认定宜宾五粮液生产的“老作坊”酒为知名商品，属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人老作坊酒厂关于其不构成不正当竞争纠纷的上诉理由成立，本院予以采纳。对于萧山五粮液、宜宾五粮液请求撤销老作坊酒厂字号的起诉和上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第六十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，判决如下：
一、维持（2003）甬民二初字第95号民事判决第一、四项，即四川老作坊酒厂、宁海县昌盛食品有限公司立即停止对浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司享有并独占许可给宜宾五粮液股份有限公司使用的“作坊”注册商标专用权的侵犯；宁海县昌盛食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司经济损失10万元（含为制止侵权行为而支付的合理费用）。
二、撤销（2003）甬民二初字第95号民事判决第二、三、五、六项。
三、四川老作坊酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司经济损失20万元（含为制止侵权行为而支付的合理费用）。
四、驳回浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费35010元，财产保全费820元，共计35830元，由萧山五粮液、宜宾五粮液负担17915元，老作坊酒厂负担13975元，昌盛公司负担3940元。二审案件受理费35010元，由萧山五粮液、宜宾五粮液负担26257元，老作坊酒厂负担8753元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 高毅龙
