1998年律师资格考试试题(四)

　　
　　　 试卷三参考答案
　　
　　一、（本题13分）
　　
　　【参考答案与得分点】
　　
　　1、有效（1分）。冯、陈双方立有抵押字据，且抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效（1分）。
　　【解析】《担保法》第41、42条。
　　
　　2、有效（1分）。双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有（1分）。
　　【解析】《担保法》第64条。
　　
　　3、朱与蒋之间是承揽合同关系（0.5分）、留置关系（0.5分）。
　　【解析】朱是定作人，蒋是承揽人，之后朱与蒋之间因承揽合同发生的债权发生留置关系，朱是债务人，蒋是债权人、留置权人。
　　
　　4、应由蒋优先行使留置权（1分）。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权（1分）。
　　【解析】《担保法》第43条。
　　
　　5、可以（1分）。违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替（1分）。
　　【解析】本处答案对于1998年是正确的，但在《合同法》正式实施后就应当更改了：根据《合同法》第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此本处答案可更改为：
　　不可以（1分）。根据《合同法》的有关规定，在合同中既约定违约金，又约定定金的情形下，当事人只能选择适用其中的一种。（1分）
　　
　　6、不应支持（1分），合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担（1分）。
　　【解析】对于本问题我见到两种相反的答案，有趣的是它们都引用同一条款，即《民法通则》第88条中的“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”。于是根据此条，有的认为“应当支持”、有的认为“不应支持”。不过阿甲认为此问与履行地无关，主要问的是“履行费用”问题。在以前的法律法规中确实也找不到依据，但在《合同法》中却有明确的规定，如下：
　　第62条 …（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
　　
　　7、不能成立（1分）。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由（1分）。
　　【解析】题中的“不可抗力”不属于合同履行中的不可抗力，而属于经营风险范畴。
　　
　　二、（本题12分）
　　
　　【参考答案一】：（摘自肖胜喜主编的《全国律师资格试题分类评解及应试技巧》）
　　
　　1、无效。因为江东公司与东风厂达成合资协议是经市机械局同意的，应该说是市机械局同意由新协议取代了旧协议。
　　2、双方协议将国有资产一电动工具车间整体低价作为东风厂的出资。
　　3、红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售。
　　4、江东公司和红云开关厂因上述2和3的行为，导致东风厂破产时资产减少，负债增加。
　　5、工商银行可作为破产债权人申报债权，请求参与破产财产分配。
　　
　　【参考答案二】：（摘自陈光中教授总主编、陈瑞华教授分册主编的《历年统考试卷答题分析详解》）
　　1、江东公司与市机械局的兼并协议在1996年7月以后无效。因为企业兼并协议属于要式合同，以办完特定手续为合同成立的条件。根据《公司登记管理条例》第23条，“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。”由于江东公司撤回向工商管理部门提交的兼并申请登记故兼并协议无效。
　　2、“东风厂以电动工具车间整体协议作价80万元（实价应为90万元）作为出资”为不当行为。根据《公司法》第24条规定，“对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实资产，不能高估或者低估作价。”
　　3、“红云开关厂以东风厂的名义，将东风厂的一部分厂房和设备压价出售给江东公司下属非法人企业新声电扇厂”是不当行为。根据《公司法》第13条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。由于红云开关厂为江东公司下属的非法人企业，故其民事责任应由江东公司承担。
　　4、东风厂由江东公司下属非法人企业红云开关厂承包经营，承包期间的流动资金和经营风险均由承包方负责。由于红云开关厂是江东公司下属的非法人企业，根据《公司法》第13条第一款，在承包期间使东风厂负债加重的责任应该由江东公司承担。
　　5、根据《企业破产法》第9条、第13条规定，工商银行有权申报债权、参加债权人会议。