法理学：法的渊源与分类　考题分析

　　一、单项选择题

　　1. 下列有关公法和私法的表述，哪项是不正确的？()（1999年试题，1分）

　　A. 公法与私法的划分，最早是古罗马法学家提出来的

　　B. 按照乌尔比安的解释，公法是以保护国家（公共）利益为目的的法律。私法是以保护私人利益为目的的法律

　　C. 通常认为，宪法、刑法、行政法属于公法，而诉讼法、民法、商法属于私法

　　D. “我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”这一段话是由列宁讲的

　　【答案】 C

　　【解析】 本题考的是公法与私法的划分。公法与私法概念，最早由古罗马五大法学家之一的乌尔比安首先提出的。他认为，凡是以保护公共利益为目的的法律为公法，以保护私人利益为目的的法律为私法，公法一般应包括宪法、刑法、行政法、诉讼法等。私法一般包括民法、商法等。公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，对市场主体滥用权利行为进行约束。私法遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求。C中，由于诉讼法属于公法的范围，因此表述是错误的，由于本题要求选不正确的选项，故答案是C。AB的表述是正确的，故不能选。D是列宁关于司法人民委员部在《新经济政策条件下的任务》一文中的讲话，它的含义是社会主义不承认公法与私法的划分。当然，社会主义是否引入公法与私法的划分是学术界争议较大的一个问题，由于列宁在讲这段话时，苏联的历史背景是全面实施新经济政策，在法律上不承认公私法划分将有助于在法律上全面地为新经济政策服务。不过，该选项并未对这一段话加以剖析，这段话是列宁讲的，的确没有错，因此不能选。

　　2. 下列选项中，哪项不是我国的法律渊源？()

　　A. 国际公约 B. 自治条例和单行条例

　　C. 特别行政区法 D. 司法判例【答案】 D

　　【解析】 本题考的是我国的法律渊源。当代中国的法律渊源包括①宪法；②法律；③行政法规；④ 地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件；⑤规章；⑥特别行政区的法律；⑦国际条约、国际惯例。此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有约束力，不是法的正式渊源之一。因此D是正确答案。

　　二、多项选择题

　　1. 下列有关国际法与国内法的表述哪些是错误的？()（1999年试题，1分）

　　A. 国际法就是指国际条约

　　B. 国内法是由国家立法机关制定的，在领陆范围内适用的法律

　　C. 国内法的一切规范性文件均在全国范围内适用

　　D. 国际法是国内法的渊源

　　【答案】 A B C

　　【解析】 本题考的是国内法与国际法的含义和区别。按照法的创制与适用主体的不同，法可以分为国内法与国际法。国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法，包括宪法、民法、刑法、诉讼法等。国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关，国家在某些特定情况下也能成为法律关系的主体。国际法是指在国际交往中，由不同的主体国家通过协议制定或公认的，适用于国家之间的法。国际法的主体一般是国家，在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的主体。A的表述是错误的，因为国际法不仅包括国际条约，还包括国际公约和国际惯例，如果把国际法仅仅理解为国际条约，那么势必缩小国际法的范围。B的表述是错误的，因为国内法的制定机关除了立法机关外，行政机关也可以制定，例如我国国务院可以制定行政法规。而且国内法的适用范围也不仅仅限于领陆，一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使领馆，在外船舶及飞机。C的表述是错误的，国内法中并不是所有的规范性文件都在全国范围内适用，例如，民族自治地方制定的自治条例和单行条例就只能在民族区域自治地方有效。由于本题要求选择表述错误的选项，因此应选ABC。至于国际法是否是国内法的渊源问题，学术界尚有争议。但司法考试统编的教材把国际条约和国际惯例作为当代中国法的渊源的一项。因此，D的表述是正确的，不能选。