[国际法]浅论“绝对付款合同”的担保性质

二、与其他合同形式的比较及其担保性质分析
（一）与传统贸易合同的比较 
与传统得贸易合同相比，绝对付款合同最大得特点就是绝对性和无条件性。传统贸易合同是以买卖双方的对等交换为基础,即所谓的”一手交钱,一手交货”,如果卖方交不出产品或者提供不了服务,买方是可以提出同时履行抗辩,解除其付款的义务,但是,在该种协议中,即使是出现由于项目毁灭，爆发战争，项目财产被没收或征用等与协议双方完全无关的绝对事件而导致项目公司不能交货，只要在协议中没有作出相应的规定，项目产品的购买者仍须按合同规定付款。8“真正的，典型的或取或付合同规定的最低支付金额必须最少满足全部（或一部分）项目融资，运营和其它费用所需。重要的是‘无条件责任的规定’（hell－and－high water commitment）条款必须是明确的，而且或取或付合同是不可撤销的。”9可见，与传统的合同相比，买方在合同项下的支付义务是不可撤销的，买方未收到合同项下的产品，仍要履行其支付义务。另外，它是一种长期销售合同，且该协议的期限应该不短于项目融资的贷款期限，这也为其担保性提供了条件。
（二）与“提货与付款合同”的比较
“提货与付款合同”（take-and-pay agreement ）是指买方在取得货物后，即在项目产品交付或项目劳务实际提供后，买方才支付某一最低数量的产品或劳务的金额给卖方。在这种合同结构中，货款的支付是有条件的，即只有当项目公司实际生产出产品或者提供服务时买方才履行这种义务。所以，这种合同有时被称为“take－if－offered”合同。10
绝对付款合同和“提货与付款合同”之间的区别，主要表现如下: 首先，后者承担的不是无条件的绝对的付款责任，而只是承担在取得产品且产品符合合同的约定的条件下才履行协议确定的付款义务。第二 在合同产品的价格规定上，后者一般没有最低限价的规定，一旦出现产品价格长期过低的情况时，就有导致现金流量不足以支付项目的生产费用和偿还到期债务的可能。第三 两者对产品质量条款有所不同。对于前者，由于是无条件和绝对的，对于项目公司所提供的产品没有拒绝的理由，因此质量条款的意义对其来说意义不大；而对于后者来说，合格的产品是其付款的基本条件之一，如果不符合当初的质量约定，则购买者可以拒绝付款。
通过上面的比较可知，“提货与付款合同”能起到一定的担保作用，但是其所起到的担保作用是有限的，因此，从贷款者来说，在担保的作用上明显逊于前者，出于对自己风险降低的考虑，在有些项目融资中，作为一种折中的办法，贷款者可能会要求项目投资者提供附加的资金缺额担保作为后者的补充。例如在某一个项目融资中，贷款银行提出的担保条件是：第一，项目的投资者要与项目公司签署一个项目产品的长期购买协议，按照市场价格购买该项目的全部产品（如果项目产品能够生产出来并运到工厂围墙外某一指定仓库的话）；第二，项目的投资者需要向项目公司提供一个最小净现金流量担保，保证在任何年度内只要生产出一吨产品，投资者就必须保证项目公司具有协议规定的净现金流量水平。第一条实质上是一个提货与付款协议，结合第二条来看，则会发现，两者的结合构成了一个绝对付款合同，即保证了在任何产量条件下项目投资者都需要按正常生产水平付款，并且符合该种合同的基本原则，即保证项目公司在融资期间具有足够偿还贷款和维持正常生产的现金流量。“当然，如果一个经济强度较高的项目并且其项目经理具有良好的管理能力和管理记录，即使只有提货与付款合同作为一种间接担保，也可以构成贷款银行所能接受的项目信用保证结构。”11
三 从合同具体条款分析其担保性质
绝对付款合同最重要的目的是尽量在多方当事人之间合理地分配风险，其功能的定位使得这种买卖合同条款与传统的买卖合同条款有很大的差异，也正是这些特别的条款赋予了该合同的担保性质。以下就分别探讨这些特殊的条款及其相应的担保作用。
首先，减免责任条款和禁止抵消条款。为了保证绝对付款合同的合法有效，防止购买人援引某项法律原则排除其绝对付款的义务，合同中必须具备排除项目公司实际交货责任的条款，并且合同中具有很多尽量避免或减少项目公司责任的条款，（1）例如，在合同中尽量减少加在项目公司身上的明示义务，即规定购买人支付货款的对价不是取得现实的货物或者服务，而是拥有取得货物或服务的期望，而项目公司并不保证购买人的这种期望一定能够实现，购买人支付货款也非以这种期望的实现——实际取得货物或者服务为条件，因此，即使该期望最终未能实现，也不影响购买人支付约定金额的货款的义务；（2）合同条款中一般有排除默示义务的条款，如排除所交付的货物符合某种质量标准的默示义务，因为这些义务若不以明示的方式排除，则日后可能就因为没有明示排除而推定为默示的义务；（3）在合同中一般有排除项目公司根本违约的责任，一方的根本违约往往成为另一方解约的理由，如卖方未能按期交货，在一般合同中通常被认为根本违约，并成为购买人解除合同，免除付款义务的理由，一般会把“未能交货”排除在根本违约之外；（4）另外，基于担保作用的出发点，合同条款一般会有关于抵消的特殊约定，即绝对付款合同项下的付款义务不能被抵消，购买人不得以其对项目公司的债权来抵消其依绝对付款合同所应承担的付款义务。这样的合意就保证了贷款人能够获得稳定的现金流来收回贷款。
第二，合同转让条款“为了保证贷款人权利能够切实的得到实现，或取或付合同项下的权利通常被转让给贷款人。贷款人因此获得了该合同规定的对或取或付有关责任方的直接权利。”12但是，有些国家的银行不得从事非银行商业交易，因此，一般会由银行指定的收益人来受让该合同项下的权利。另外一种做法是:销售货款并不是直接给项目公司,而是寄存在作为第三方的信托帐户上,先偿还完贷款人的债务后,剩下的再还给项目公司。合同权利转让条款直接关系到贷款人能否取得货款，因此实践中贷款人受让项目公司的权利起着很重要的担保作用。
第三，绝对付款合同的买方可以是项目的发起人，13 也可以是其他与项目有关的第三方担保人，卖方则是项目公司。但是，在项目产品的购买者中，应至少有一个是项目的发起人。出于对购买方的保护，项目文件经常给予购买方一定的权利来防范项目失败的风险，如绝对付款合同可能规定，如果项目公司没能维持令人满意的生产水平，购买方有权接管项目。这对于贷款人来说也是一种间接的担保方式。
第四，产品价格确定条款的担保作用。 在实践中，产品的价格确定主要有以下三种方式：第一种是完全按照国际市场价格制定价格公式，并随着国际市场价格的变化而变化，其仅适合于具有统一国际市场定价标准的产品，如铜，石油，铝等。该方式以公认的定价方式可以减少合同履行中的争议；第二种是，采取固定价格的定价公式，其基本的意义在于保证项目公司具有足够的现金流支付生产成本和偿还贷款；第三种是采取实际成本加固定收益的定价模式，这种形式中，成本是变化的，而收益是固定的。第二种和第三种的方式是贷款银行比较乐意接受的，因为其大大降低了银行所承担的市场风险，但是，银行也不会忽视通货膨胀的因素，一般会有相应的价格调整机制来降低其风险。14至于第一种方式，以公平市场价格为基础的间接担保并不能够完全满足贷款银行对项目市场风险的最低要求，这时贷款银行就可能要求间接担保人提供对项目价格的市场支持，即在商业合同中设定最低价格条款，当实际价格低于最低价格时，项目担保人就需要支付其差额。这种类型的项目担保实质上是一种直接担保和间接担保的“杂交”。在正常情况下，项目担保属于间接担保，在特殊情况下，项目担保就变成一种直接担保，因为项目担保人承担了直接的债务责任。15“在一些发展中国家,为了防止通货膨胀,政府对基础产品会有定价,例如,电力的价格。”16在此种情形下的价格,合同的价格直接受国家定的价格的影响,如果政府的定价导致项目公司获得的现金流不能满足偿还贷款和支付正常经营的开支的时候,贷款方会要求购买者提供差价补足的承诺。另外,也有可能要求发起人提供资金的补足义务。
第五，合同中购买的数量一般不低于项目达到设计生产指标时的产量，产品数量的确定有两种方式：一种是在合同期内采用固定的总数量，只要按照预测的合同价格所得到的现金流能满足生产成本和偿还贷款，对于剩余产品，项目公司可以另行出售；另一种是项目公司生产的所有产品都须购买，不论其生产数量在贷款期间是否发生变化。最低购买数量和价格的确定就为贷款人获得稳定的现金流提供了法律条件。