[国际法]浅论“绝对付款合同”的担保性质

第六，合同争议解决条款和法律适用条款。在跨国的项目融资合同中，为了避免当地司法可能的不公正，一般会选择中立的和有约束的仲裁委员会，在适用的规则上，一般考虑联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）。当然，使用的仲裁规则由参与方谈判确定。东道国政府一般愿意接受UNCITRAL规则，但是很多亚洲的项目使用伦敦国际仲裁法院（LCIA）,国际商会（ICC）或者投资争端国际仲裁中心（ICSID）的仲裁规则。17
总之，上面所列的特殊条款共同地赋予一个购买合同担保的性质，项目贷款人凭借上列条款获得了一个间接的担保，担保人是项目产品的购买人。
四 绝对付款合同在中国的实践
在我国，利用绝对付款合同提供的间接担保成功的案例比较多，典型案例是河北省唐山赛德2x5万千瓦燃煤热电项目和山东华能日照发电厂项目。尽管没有相关的纠纷产生，但是，有学者质疑这种合同违背了合同法的基本原则，应该是无效的。笔者认为，在我国的项目融资中，贷款人担心中国司法环境会对其不利，而中国又需要国外的贷款，当事人往往选择外国的法律和比较知名的仲裁机构来处理纠纷，18因此，其中就没有中国合同法适用的余地，就谈不上是否违反中国合同法的问题。我国法律并没有限制当事人之间对仲裁机构的选择，仲裁机构完全有权力适用当事人选择的法律来判断合同的效力。另外，此类案件又不属于我国法律规定的专属管辖的范围，因此，当事人合意选择在外国法院诉讼并不违反中国法的规定，这样就排除了我国法院的管辖权，从而从根本上就限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看，由于绝对付款合同是在当事人之间完全合意的条件下达成的，只要不违反强制性和禁止性的规定，一般尊重当事人的合意承认这种合同形式的效力，并且其在项目融资中的间接担保地位也获得了认可。


注释：
1美国金融会计标准局（FASB）把项目融资定义为：“一种重要资本项目融资贷款人主要关注的是作为还款来源的项目现金流量和收益以及作为贷款担保的项目资产价值。项目公司的一般信用通常不是一个重要因素，因为该公司没有其他资产和贷款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://link.233.com/28320 June 3, 2002
3国内的学者对该种协议的翻译和称谓各不相同，例如，在彼得.内维特的《项目筹资》中，译者把其译为“无货亦付款合同”;在Clifford Chance 法律公司著的《项目融资》中，译者把其译为“或取或付合同”；在张极井著的《项目融资》中，作者把其成为“无论提货与否均需付款”合同。尽管各不相同，但是反映的内容都是一致的，笔者认为用“绝对付款合同”能直接表明合同的本质，且较为简洁明了，因此，下文中，除索引外，使用“绝对付款合同”这一叫法。
4《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P165 
5Peter K Nevitt,Frank Fabozzi: project finacing ,sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC,1995。
6例如美国金融会计标准局（FASB）1981年《规则》第47条规定，企业不必把绝对付款义务反映于资产负债表中。Brain Terry International Finance and Investment,The Chartered Institute of Bankers,1990 .
7 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998
8《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P336
9 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 ：《项目融资》，华夏出版社1997年，P90
10《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P166。
11《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P337
12 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 ：《项目融资》，华夏出版社1997年，P90页
13 由于项目投资者同时具有产品购买者和项目公司所有人的双重身份，所以贷款银行在项目融资结构中通常设有受托管理人或融资经理，由其代表银行独立监管项目公司的资金使用以确保项目融资结构的平稳运行。
14价格调整所依据的原则主要有通货膨胀率（在大多数国家为消费价格指数,即CPI），项目所在工业部门的劳动生产率指标，价格变动指数，与项目生产密切联系的几种主要能源，原材料的价格指数，以及质量变化所引起的价格调整参数
15张极井 《项目融资》1997 中信出版社 P318
16 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p83 1998
17 《大项目融资》（美）FouzulKabir Khan,Robert J Parra 著 朱咏 等译 清华大学出版社 2004年p11
18 各地方政府为了引进外资，往往也愿意批准这些选择了“外国法作为准据法”和“外国仲裁机构作为纠纷解决机构”的合同。