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2007年国家司法考试全真模拟试题(三)答案

来源:233网校 2007年9月4日

41.答案:C

  解析:正确解答本题的关键在于对诉讼时效的理解以及对诉讼时效与除斥期间区别的理解与适用。超过除斥期间,当事人即丧失起诉权;但是,超过诉讼时效,当事人仅丧失实体胜诉权,并未丧失起诉权。另外,由于诉讼时效存在中止、中断与延长的规定,法院未经审查无法得知具体案件中是否存在诉讼时效的中止、中断与延长,对于超过诉讼时效起诉的案件法院应当予受理,受理后再根据审查的具体情况作出相应的处理。故《民诉意见》第153条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。因此,选项C是正确的。

  考生要注意驳回诉讼请求与驳回起诉以及不予受理的区别。驳回诉讼请求时法院对实体问题作出处理,故用判决,原告不得再对被判决驳回诉讼请求的同一诉讼标的再次起诉。而驳回起诉则是因为原告的起诉不符合民事诉讼法规定的受理条件,由法院对程序问题作出的处理,故用裁定,此时,由于法院驳回的只是原告的起诉权,原告仍然可以就被驳回的起诉中所涉及的诉讼请求以同一理由再次向有管辖权的法院起诉。不予受理与驳回起诉所适用的条件相同,均适用于起诉不符合受理条件,其区别主要体现为适用的诉讼阶段不同。法院审查起诉时,发现起诉不符合受理条件,则裁定不予受理;法院受理后,发现起诉不符合受理条件,则裁定驳回起诉。

  42.答案:D

  解析:诉讼中止是法院在审理案件的过程中,因某种法定情形的出现使诉讼需要暂时停止,待法定情形消失后再行恢复的制度。根据我国《民事诉讼法》第136条的规定,有下列情况之一的应当诉讼中止:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。如最高人民法院司法解释中规定的下列情形:第一,在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据,受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系无法查明的,裁定中止诉讼;在审理中债务人出走,下落不明,事实难以查清的,裁定中止诉讼。第二,人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达起诉状副本时,应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期间内向专利复审委员会提出。被告在答辩期间请求宣告专利无效的,人民法院应当中止诉讼。但具备下列情形之一的,可以不中止诉讼:①原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性技术文献的;②被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的;③被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的;④人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。人民法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件,被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的,人民法院可以不中止诉讼。

  在该题中,虽然吴某因涉嫌盗窃而被公安机关抓获归案,但是这一刑事案件并不是张某与太平洋酒店合同纠纷一案的必然前提条件,因此,该刑事案件不影响合同纠纷案件的继续进行,故选项D的处理是正确的。

  43.答案:D

  解析:合理解答该题的关键在于对于二审与一审关系的理解。基于两审终审的审级制度,二审程序与一审程序的关系是,一审程序是二审程序的前提与基础,二审程序是一审程序的继续与发展。基于此,当事人对允许上诉的判决或者裁定不服并提出上诉后,原一审判决或者裁定即不发生法律效力,除非上诉人在二审程序中撤回上诉并获得法院准许。在本题中,法院对甲某与乙某之间的离婚案件经过审理作出解除婚姻关系并分割共同财产的判决后,甲某虽然仅针对该判决中分割财产部分提出上诉,但是此时整个一审判决即不发生法律效力。因此,选项A、B、C是错误的。

  我国民事诉讼法在一审普通程序中规定了诉讼终结的制度,其中一个引起诉讼终结的法定情形就是离婚案件一方当事人死亡。这一制度虽然规定在普通程序之中,但是,在二审程序中没有作出相应规定时,同样可以适用普通程序中的有关规定,因此,在离婚案件的二审程序中,一方当事人死亡同样可以引起诉讼终结的法律后果。只是该情形出现在二审程序中时,由二审法院裁定终结诉讼程序。故选项D是正确的。

  44.答案:B

  解析:公民下落不明满2年,该公民住所地基层人民法院根据申请人的申请依法定程序作出判决宣告该公民失踪后,为维护该失踪人的合法权益,人民法院应为其指定财产代管人,该财产代管人由此而取得管理失踪人的财产并代为进行诉讼的诉权。

  但是,在司法实践中,有时会出现需要变更财产代管人的情况,此时,应适用何种程序变更财产代管人应视具体情况而定。《民诉意见》第195条规定,失踪人的财产代管人经人民法院指定后,代管人申请变更代管的,比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的,裁定撤销申请人的代管人身份,同时另行指定财产代管人;申请无理的,裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按照普通程序进行审理。本题中是失踪人的其他利害关系人向法院请求变更财产代管人,因此,选项B是正确的。

  45.答案:A

  解析:本题是一道综合考查再审程序的若干程序规定的习题,而且这类习题一般来说,选项也较为复杂,因此,大家在解答这类习题时,应仔细阅读选项中所给出的具体信息,只要选项中的其中一个信息点不符合民事诉讼法及相关司法解释的规定,该选项即为错误选项。

  选项A某贸易公司与某机械公司设备款纠纷一案,区法院经过审理并于2003年2月作出判决后,双方均未提出上诉,此时意味着区法院的判决是发生法律效力的判决。2004年4月,乙公司向市中级人民法院申请再审。乙公司的这一申请再审行为既符合民事诉讼法关于申请再审的法定期间的规定,也符合关于申请再审的法定管辖,即可以向原审人民法院的上一级人民法院申请再审的规定,因此,这一申请再审的行为是正当的。上级人民法院对符合再审条件的案件有权提审或者指令再审。本题中,市中级人民法院决定再审,并适用第二审程序进行再审,这说明市中级人民法院提审了该案件,根据《民事诉讼法》第184条的规定,上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理。因此,选项A是正确的。

  选项B中,甲某与乙某土地使用权纠纷一案,县法院经过审理后判决驳回甲某的诉讼请求。甲某不服提出上诉,市中级人民法院判决驳回上诉维持原判决。因此,该市中级人民法院的判决是发生法律效力的判决。此后,甲某向省高级人民法院申请再审,符合《民事诉讼法》第178条关于申请再审管辖的规定,即当事人向原审人民法院的上一级人民法院申请再审。省高级人民法院决定再审后指令县法院再审,这一做法不符合司法解释关于指令再审管辖的规定,因为该案件的生效判决是由第二审人民法院作出的,因此,只能指令作出生效判决的市中级人民法院再审。故选项B是错误的。

  选项C中,电子公司与商贸公司电子产品质量纠纷一案,经过区法院和市中级人民法院两审终审后,省高级人民法院在再审过程中,发现区法院、市中级人民法院在审理过程中,违反法定程序可能影响正确判决,故裁定撤销区法院与市中级人民法院的判决,发回市中级人民法院重审,该做法不符合司法解释关于发回重审的规定。在该案中,区法院是原一审法院,因此,省高级人民法院裁定撤销区法院与市中级人民法院的判决后,应当发回区法院重审。

  选项D中,齐某与孙某侵权纠纷一案,经区法院与市中级人民法院两审终审后,齐某向区法院申请再审,该做法不符合民事诉讼法关于申请再审管辖的规定。本案中的生效判决是由第二审人民法院,即市中级人民法院作出的,因此,齐某可以向原审人民法院,即市中级人民法院或者上一级人民法院,即省高级人民法院申请再审。

  正确解答该题的法律依据:《民事诉讼法》第177条第2款:“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。”第178条:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。”第182条:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”第184条:“人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。”《民诉意见》第202条规定:“由第二审人民法院判决、裁定的案件,上级人民法院需要指令再审的,应当指令第二审人民法院再审。”《民诉意见》第210条规定:“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的,可分别情况处理:(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。(2)具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。”

  46.答案:A

  解析:债权人向人民法院申请支付令,人民法院经过审查认为债权人的申请符合法定条件,依法制作支付令后,就涉及到向债务人送达支付令的问题。为保证债务人对支付令异议权的行使,人民法院应直接向债务人送达支付令。但是,向债务人送达支付令,债务人拒绝接收的,根据《民诉意见》第220条的规定,人民法院可以留置送达。因此,选项A是正确的。

  债权人申请人民法院发出支付令的目的在于通过支付令督促债务人履行给付金钱或者有价证券的义务,因此,人民法院制作并送达支付令后,支付令即产生了督促债务人履行义务或者督促债务人在法定期间提出债务人异议的效力,只是此时支付令尚不具有强制执行力而已,因此,选项C是不正确的。

  人民法院依法制作并向债务人送达支付令后,根据《民事诉讼法》第191条第2款与第3款的规定,债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。债务人在规定的期间内不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。因为此时支付令因债务人未在法定期间提出异议而产生强制执行的法律效力。因此,选项D是不正确的。如果债务人在法定期间提出书面异议,根据《民诉意见》第221条第1款的规定,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。因此,选项B是不正确的。

  47答案:A

  解析:该题是一道较为综合地考查公示催告程序的试题,实际上,只要考生对公示催告程序的适用有一定的基本认识即可准确解答该题。根据《民事诉讼法》第193条的规定,按照规定可以背书转让的票据或者可以申请公示催告的其他事项,票据持有人即可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。人民法院发出公示催告后,如果没有人申报,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。因此,除选项A正确以外,其他各项均是错误的。

  48.答案:C

  解析:依《民事诉讼法》第48条的规定,人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定,申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。因此,B项是可以申请复议的。依《民事诉讼法》第99条规定,当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。因此,A项也是可以申请复议的。依《民事诉讼法》第105条的规定,罚款、拘留应当采用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次,复议期间不停止执行。因此,D项也是可以申请复议的。依据《民事诉讼法》第38条和第140条的规定,对管辖权异议的裁定,只能上诉,不能够申请复议。所以,本题的答案为C。

  49.答案:A

  解析:执行竞合,即多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行的情形。此时,由于涉及到多个债权人的利益,因此,如何确定执行顺序非常重要。《执行问题规定》第88条规定,多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。因此,选项A是正确的。

  50.答案:A

  解析:作为一种约定争议解决方式的契约,仲裁协议具有要式性特点,即仲裁协议需以书面形式作出,并需要具备法定的内容,否则仲裁协议一律无效。根据我国《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议通常有以下三种类型:(1)仲裁条款。仲裁条款是双方当事人在合同中订立的将所发生争议提请仲裁机构仲裁解决的书面意思表示。由于作为合同条款之一的仲裁条款是在当事人之间的具体争议发生之前订立的,并且以仲裁条款的形式订立仲裁协议具有简便、易行的特点,因此,仲裁条款就成为仲裁实践中最常见的一种仲裁协议形式。(2)仲裁协议书。仲裁协议书是在争议发生之前或者争议发生之后,双方当事人经过协商一致,达成的将某种争议提请仲裁机构仲裁解决的一种独立协议。与仲裁条款相比较,仲裁协议书具有一定的灵活性,它可以在争议发生之前订立,也可以在争议发生之后订立,如在订立合同时就约定在合同履行过程中所发生的争议提请约定的仲裁机构仲裁解决,也可以在当事人之间已经发生某一具体争议后,如就产品质量争议订立仲裁协议书。就其所涉及的内容而言,仲裁协议较为宽泛,既可以针对合同纠纷订立仲裁协议,也可以针对其他权益纠纷案件订立仲裁协议。(3)其他书面形式。即以电报、传真、信件等书面形式形成的仲裁协议。在现代社会中,竞争的激烈以及经济活动的远距离化、快速化,给当事人共同协商签署一项合同带来了一定的难度,这就决定了许多合同并不是由双方当事人经过面对面谈判协商一致订立的,而是由双方当事人利用迅速发展的通讯成果,通过往来的电报、传真、信件等方式订立的,在这些书面形式中可能会包含以仲裁方式解决所发生的争议这一共同的意思表示。因此,与社会经济生活相适应,这种以电报、传真等其他形式确立的仲裁协议也是极其常见的。

  本题中,因履行合同发生争议后,甲公司向乙公司致函称:“我们将诉诸法律,向仲裁机构或法院提出仲裁或起诉。”甲公司的该意思表示本身就是一个模糊不清的表示,而且,乙公司对这一模糊意思表示并未作任何表示。这就意味着在甲公司与乙公司之间并未形成实际具体有效的仲裁协议,因此本案应由人民法院受理,选项A是正确的。

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