二、刑法（本题28分）
【案情】
王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。
在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。
武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。
问题：
1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。
1.关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
答案：1.对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。
吴某基于非法占有目的，修改刷卡数额，对王某实施了欺骗行为，是否构成诈骗罪，涉及到被骗人处分意识的必要认识内容的理解（是否需对财物的数量有认识）。
观点一：构成盗窃罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，不仅要求认识到转移占有的财物的性质，也需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某未认识到多支付的钱款数额及其转移占有的事实，对该数额（27000元）的钱款，系在被害人不知情的情况下转移占有。吴某系盗窃行为，根据刑法第264条，构成盗窃罪。
观点二：构成诈骗罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，只需认识到转移占有的财物的性质，无需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某已认识钱款转移占有的事实，有处分财物的行为。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额（27000元）的钱款，依照刑法第266条，构成诈骗罪。
另可答观点三：信用卡诈骗罪。
理由是：如欺骗王某结账时在POS机上刷用信用卡，可被认为是利用被害人错误的间接正犯行为，系冒用他人信用卡的间接正犯行为，根据刑法第196条第1款第3项，构成信用卡诈骗罪。
2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
答案：王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪未遂（致人重伤）。
(1)王某、刘某对于多付出的钱款，客观上具有合法的求偿权；主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行为，不能构成抢劫罪或绑架罪。
(2)根据刑法第238条第3款的规定，为了索取债务，非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪，但因二人并未以实力控制吴某，故成立非法拘禁罪未遂。
(3) 根据第238条第2款的规定，在拘禁过程中过失致人重伤的，系结果加重犯，成立非法拘禁罪未遂（致人重伤）。
3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。
答案：3.关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性
(1)关于正犯林某、丁某
①因无法查清二人各自的故意，但因故意杀人与故意伤害并非对立关系，故可认定二人成立故意伤害罪。
②即使无法查明何人致死，但系林某、丁某系共同正犯，故二人对于死亡结果仍需共同承担刑事责任。
综上，林某、丁某二人成立故意伤害罪(致人死亡)。
(2)关于教唆犯刘某
刘某成立故意伤害罪(致人死亡)。因实行犯成立故意伤害罪，根据共犯从属性，教唆犯刘某同样成立故意伤害罪。因其教唆行为与被害人武某死亡结果间存在因果关系，故刘某成立故意伤害罪(致人死亡。)
(3)关于王某
观点一：构成故意伤害罪（致人死亡）。王某间接教唆林某与丁某“好好教训这个保安”，存在伤害的故意，造成了被害人武某的死亡结果，系故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯。
观点二：构成故意杀人罪（既遂）。刘某叫王某、丁某带枪过来，不排除三人中有具有杀人者，因证据问题无法查清三人的具体故意，故认定三人成立故意伤害罪(致人死亡)，但王某系黑社会性质组织的领导者，属于集团犯罪首要分子，需对集团所犯全部罪行负责，即使查不清也不妨碍认定首要分子成立故意杀人罪(既遂)。
此外，王某组织黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加，根据刑法第294条第1款的规定，王某构成组织黑社会性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪。应当与前述各行为人罪名，数罪并罚。
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