第四章 外商投资企业法律制度
[基本要求]
（一）掌握外国投资者并购境内企业
（二）掌握中外合资经营企业的注册资本与投资总额、合营各方的出资方式和出资期限、出资额的转让、组织形式和组织机构、财务会计管理
（三）掌握中外合作经营企业的注册资本、投资与合作条件、组织形式和组织机构、经营管理
（四）掌握外资企业的注册资本、外国投资者的出资、财务会计管理
（五）熟悉外商投资企业的投资项目
（六）熟悉中外合资经营企业的设立、合营期限、解散和清算
（七）熟悉中外合作经营企业的设立、合作期限、解散和清算
（八）熟悉外资企业的设立、组织形式和组织机构、经营期限、终止和清算
（九）了解外商投资企业的概念、种类、权利和义务
（十）了解中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的概念
[考试内容]
第一节 外商投资企业法律制度概述
一、外商投资企业的种类
外商投资企业，是指依照中国的法律规定，经中国政府批准，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。
我国目前外商投资企业的种类主要有：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和中外合资股份有限公司等。
二、外商投资企业的权利和义务
外商投资企业享有的权利主要包括：生产经营计划权、资金筹措使用权、物资采购权、产品销售权、外汇收入使用权、劳动用工管理权、机构设置和人员编制权等。
外商投资企业承担的义务主要包括：遵守中国的法律、行政法规，不得损害中国的社会公共利益；履行依法签订的协议、合同、章程；依照中国税法的规定缴纳税款；接受中国政府有关部门的管理和监督等。
三、外商投资企业的投资项目
外商投资企业的投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。《指导外商投资方向规定》 对鼓励、允许、限制和禁止的投资项目分别作了具体规定。
四、外国投资者并购境内企业
外国投资者并购境内企业，是指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称境内公司）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称股权并购）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称资产并购）。
（一）外国投资者并购境内企业应遵循的原则
外国投资者并购境内企业，应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则。
（二）外国投资者并购境内企业的要求
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报中华人民共和国商务部（以下简称商务部）审批。
外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素，或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。
外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果，作为确定交易价格的依据。
（三）外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额
外国投资者资产并购的，应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。
（四）外国投资者并购境内企业的出资
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东，应当在公司申请外商投资企业营业执照时，缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。
外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在上述规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
外国投资者在并购后所设立外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设立外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设立的企业增资，增资额占所设立企业注册资本比例达到25%以上的除外。
（五）外国投资者并购境内企业的审批与登记
外国投资者并购境内企业，投资者应向审批机关报送规定的文件。审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发批准证书。
外国投资者资产并购的，投资者应自收到批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。外国投资者股权并购的，被并购境内公司应向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。
投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。
（六）反垄断审查
外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%.商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。
境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定：（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产在30亿元人民币以上；（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额在15亿元人民币以上；（3）境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率已经达到20%；（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%；（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
有下列情形之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。
第二节 中外合资经营企业法律制度
一、中外合资经营企业的设立
（一）设立中外合资经营企业的条件
设立中外合资经营企业（以下简称合营企业），应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。
申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。
（二）设立合营企业的审批机关
设立合营企业的审批机关，是国务院对外经济贸易主管部门。符合规定条件的，可由国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报国务院对外经济贸易主管部门备案。
（三）设立合营企业的法律程序
1.由中外合营者共同向审批机关报送有关文件。
2.审批机关审批。审批机关应当在收到全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。合营企业经批准后，由审批机关发给批准证书。
3.办理工商登记。合营企业应当自收到批准证书后1个月内向工商行政管理机关办理登记手续，领取营业执照。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。
二、合营企业的注册资本与投资总额
（一）合营企业的注册资本
合营企业的注册资本为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25%.
合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。合营企业增加注册资本应当经合营各方协商一致，并由董事会会议通过，报原审批机关核准。合营企业增加、减少注册资本，应当修改合营企业章程，并办理变更注册资本登记手续。
合营企业的注册资本应符合《公司法》 规定的有限责任公司的注册资本最低限额。
（二）合营企业的投资总额
合营企业的投资总额，为按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。由注册资本与借款构成。
合营企业的注册资本和投资总额之间应当保持一个适当、合理的比例：（1）合营企业的投资总额在300 万美元（含300 万美元）以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10；（2）合营企业的投资总额在300 万美元以上至1 000 万美元（含1 000 万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420 万美元以下的，注册资本不得低于210 万美元；（3）合营企业的投资总额在1 000 万美元以上至3000 万美元（含3000 万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1 250 万美元以下的，注册资本不得低于500 万美元；（4）合营企业的投资总额在3000 万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600 万美元以下的，注册资本不得低于1200 万美元。
三、合营企业合营各方的出资方式、出资期限
（一）合营企业合营各方的出资方式
合营企业合营各方可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。
外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。
作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的且出资的机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。
作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的。（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。
中国合营者可以用为合营企业经营期间提供的场地使用权作为出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。
合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术等。
合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。
（二）合营企业合营各方的出资期限
合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同规定分期缴付出资的，合营各方的第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
通过收购国内企业资产或股权设立合营企业的外国投资者，应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
合营企业合同经审批后，如确因特殊情况需要超过合同规定的缴资期限延期缴资的，应报原审批机关批准和登记机关备案，并办理相关手续。合营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资额未达到其认缴的全部出资额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
四、合营企业出资额的转让
合营企业出资额的转让，是指在合营企业中合营一方将其全部或部分出资额转让给合营企业另一方或第三方。
合营一方向第三方转让其全部或者部分出资时，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分出资时，合营他方有优先购买权。
五、合营企业的组织形式和组织机构
（一）合营企业的组织形式
合营企业的组织形式为有限责任公司。
（二）合营企业的组织机构
1.董事会。合营企业的董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。
董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于3人。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合营企业的法定代表人。董事由合营各方按照分配的名额委派和撤换。董事任期4年，任期届满可以连任。
董事会的职权包括：审议企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。
下列事项由出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议：（1）合营企业章程的修改；（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、减少；（4）合营企业的合并、分立。
2.经营管理机构。合营企业的经营管理机构，负责企业的日常经营工作。
六、合营企业的财务会计管理
合营企业应当建立健全财务会计管理机构，执行国家统一的财务会计制度，根据中国有关的法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，并报送当地财政、税务机关备案。合营企业应当向合营各方、当地税务机关和财政部门报送季度和年度会计报表。
合营企业设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。
合营企业原则上采用人民币为记账本位币，但经合营各方商定，也可采用某一种外国货币为记账本位币。
合营企业的税后利润中可向出资人分配的利润，按照合营企业各方的出资比例进行分配。合营企业以前年度尚未分配的利润，可并入本年度的可分配利润中进行分配。合营企业以前年度的亏损未弥补前，不得分配利润。
合营企业合营各方的出资证明书、合营企业的年度会计报表、合营企业清算的会计报表，应当经中国注册会计师验证和出具证明方为有效。
七、合营企业的合营期限、解散和清算
（一）合营企业的合营期限
合营企业如属于国家法律、法规规定需要约定合营期限的行业，合营各方应当在合营合同中约定合营企业的合营期限。其他行业的合营各方可以在合营合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。
约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期限届满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应当在收到申请之日起个月内决定批准或者不批准。经批准，合营企业可以延长合营期限。
（二）合营企业的解散
合营企业出现解散事由时，应当依法予以解散。
（三）合营企业的清算
合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业的清算由清算委员会负责。
清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。
清算委员会行使法律规定的各项职权。
合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。
合营企业的清算工作结束后，由清算委员会向登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。
