2008年中级经济法游文丽第1章讲义

六、代　理
1.代理的概念。代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的法律制度。
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【举例】甲委托乙采购特殊的机器设备，乙以自己的名义直接与丙企业签订采购机器的合同，这种情况下不属于代理。因为乙并非以甲的名义从事民事行为。
2.依照国家法律规定或行为性质必须由本人亲自进行的行为不能代理，例如遗嘱、婚姻登记、收养子女等。又如，约稿、预约绘画、演出等具有严格人身性质的行为，也不适用代理。违法行为也不适用代理。
【例题】某书画店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付书画店20副对联作品，书画店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付书画店，书画店支付了全部报酬。但是不久书画店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。赵某辩解说，他可以委托他的儿子代理其创作。赵某的说法是错误的。（　）
『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是代理的适用范围。赵某不能委托他的儿子代理其创作，因为书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不适用代理的行为。
3.代理的种类
委托代理基于被代理人的委托而发生的代理。委托代理中的授权行为一般以代理证书（亦称授权委托书）的形式表现。授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
法定代理通常适用于被代理人是无行为能力人、限制行为能力人的情况。
指定代理适用于被代理人既无委托代理人，又无法定代理人而又有特定事项需要代理人代理的情况。
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【例题】甲委托乙代购一批木材，但委托书中对木材的规格没有详细的规定，如果从善意第三人处所购木材规格不符合甲对规格的要求，甲不得拒收。（　）
『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是委托代理。
4.滥用代理权
（1）代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动；
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（2）同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动；
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（3）代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。
代理人滥用代理权的，其行为视为无效行为，给被代理人及他人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
注意：滥用代理权的前提是有代理权。
5.无权代理
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（1）无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。
（2）无权代理包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而实施的代理。
（3）在无权代理的情况下，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。但有三种例外情形：
①被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，即应由被代理人承担民事责任。
②委托代理人为了维护被代理人的利益，在紧急情况下实施的超越代理权的民事法律行为，可以认定有效。
③无权代理人的代理行为，客观上使善意相对人有理由相信其有代理权的，被代理人应当承担代理的法律后果（即“表见代理”）。
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【例题】甲厂业务员王某一直负责与乙厂的购销业务，王某因故被开除后，用盖有甲厂公章的空白合同书与乙厂订立一份购销合同。乙厂并不知情，并按时将货送至甲厂。甲厂拒绝收货而引起纠纷。下列说法中，正确的是（　）。
A.王某的行为为无权代理，合同无效
B.王某的行为为表见代理，合同有效
C.王某的行为为越权代理，合同无效
D.王某的行为为委托代理，合同有效
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是无权代理的法律后果。本题中甲厂未将有关王某的事情及时通知乙厂，乙厂为善意相对人，形成表见代理，合同有效。
5.代理关系终止
代理关系终止的法定情形因代理的种类不同而有所不同。
委托代理（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
法定代理或指定代理（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
七、违反经济法的法律责任
违反经济法的法律责任包括：民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。
【考题】根据《行政处罚法》的规定，下列各项中，不属于行政处罚种类的是（　）。（2007年考题）
A.记过
B.罚款
C.行政拘留
D.没收违法所得
『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是法律责任。选项A属于行政处分。
【考题】下列各项中，不属于刑罚种类的是（　）。（2006年考题）
A.拘役
B.罚款
C.罚金
D.没收财产
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是法律责任。罚款属于行政责任，罚金属于刑事责任。
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八、仲　裁
仲裁是指由经济纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构，对纠纷依法定程序作出具有约束力的裁决的活动。
1.仲裁的基本原则
（1）自愿原则。当事人如果采取仲裁方式解决纠纷，必须首先由双方自愿达成仲裁协议。
（2）以事实为根据，以法律为准绳，公平合理地解决纠纷原则。
（3）仲裁组织依法独立行使仲裁权原则。仲裁组织是民间组织，不隶属任何国家机关。
（4）一裁终局原则。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷，不能再申请仲裁或向人民法院起诉。但是裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
2.仲裁范围
并非所有的纠纷和争议都可以仲裁，不属于仲裁范围的有：关于婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议；劳动争议；农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。
【考题】根据我国《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁解决。下列各项中，符合我国《仲裁法》规定，可以申请仲裁解决的是（　）。（2000年考题）
A.甲某与村民委员会签订的土地承包合同纠纷
B.甲、乙两企业间的货物买卖合同纠纷
C.甲、乙两人的继承遗产纠纷
D.甲、乙两对夫妇间的收养合同纠纷
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是仲裁的适用范围。根据《仲裁法》规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。而与人身有关的婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷、行政争议、劳动争议、农业承包合同纠纷均不能仲裁。
【考题】下列纠纷中，可以适用《仲裁法》仲裁解决的是（　）。（2002年考题）
A.婚姻纠纷
B.买卖合同纠纷
C.收养纠纷
D.继承纠纷
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是仲裁的适用范围。根据《仲裁法》规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷是不能进行仲裁的。
【考题】下列纠纷中，可以适用《仲裁法》解决的是（　）。（2004年考题）
A.甲乙之间的土地承包合同纠纷
B.甲乙之间的货物买卖合同纠纷
C.甲乙之间的遗产继承纠纷
D.甲乙之间的劳动争议纠纷
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是仲裁的适用范围。根据规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷是不能进行仲裁的。
3.仲裁协议
（1）仲裁协议应具有下列内容：①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选定的仲裁委员会。
（2）仲裁协议具有以下效力：①仲裁协议中为当事人设定的一定义务，不能任意更改、终止或撤销；②合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制，在当事人双方发生协议约定的争议时，任何一方只能将争议提交仲裁，而不能向人民法院起诉；③对于仲裁组织来说，仲裁协议具有排除诉讼管辖权的作用；④仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。
【例题】甲公司与乙公司解除合同关系，但合同中的仲裁条款仍然有效。（　）
『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是仲裁协议的效力。仲裁协议独立存在。
（3）有下列情形之一的，仲裁协议无效：①约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的；②无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；③一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
【考题】仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。（　）（2006年考题）
『正确答案』√
『答案解析』本题考核点是仲裁协议的效力。
【考题】根据《仲裁法》的规定，下列情形中的仲裁协议，属于无效的有（　）。（2007年考题）
A.甲、乙两公司在建设工程合同中依法约定有仲裁条款，其后，该建设工程合同被确认无效
B.王某与李某在仲裁协议中约定，将他们之间的扶养合同纠纷交由某仲裁委员会仲裁
C.郑某与甲企业在仲裁协议中对仲裁委员会约定不明确，且不能达成补充协议
D.陈某在与高某发生融资租赁合同纠纷后，胁迫高某与其订立将该合同纠纷提交某仲裁委员会仲裁的协议
『正确答案』B、C、D
『答案解析』本题考核点是仲裁协议的效力。仲裁协议独立存在，所以选项A的仲裁协议有效；扶养纠纷不属于仲裁范围，所以选项B的仲裁协议无效；仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，又达不成补充协议的，仲裁协议无效，如选项C；一方采取欺诈、胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效，如选项D。
4.仲裁程序
（1）仲裁申请和受理。申请仲裁必须符合下列条件：①有仲裁协议；②有具体的仲裁请求和事实、理由；③属于仲裁委员会的受理范围。
（2）仲裁庭的组成。仲裁庭可以由1名仲裁员或3名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。
（3）仲裁裁决。仲裁应当开庭进行。仲裁一般不公开进行。裁决应按多数仲裁员的意见作出，仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。
（4）仲裁效力。当事人应当履行仲裁裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以按照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，受理申请的人民法院应当执行。
【考题】下列有关仲裁事项的表述中，不符合仲裁法律制度规定的是（　）。（2003年考题）
A.申请仲裁的当事人必须有仲裁协议
B.仲裁庭由1名或3名仲裁员组成
C.仲裁庭可以自行收集证据
D.仲裁均公开进行
『正确答案』D
『答案解析』本题考核点是仲裁的有关规定。仲裁一般不公开进行。
【考题】甲、乙因合同纠纷达成仲裁协议，甲选定A仲裁员，乙选定B仲裁员，另由仲裁委员会主任指定一名首席仲裁员，3人组成仲裁庭。仲裁庭在作出裁决时产生了两种不同意见。根据《仲裁法》的规定，仲裁庭应当采取的做法是（　）。（2005年考题）
A.按多数仲裁员的意见作出裁决
B.按首席仲裁员的意见作出裁决
C.提请仲裁委员会作出裁决
D.提请仲裁委员会主任作出裁决
『正确答案』A
『答案解析』本题考核点是仲裁的裁决。裁决应按多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。