中级会计经济法第八章合同法律制度

四、合同的担保（2008年重大调整）
（一）保证
1、保证人的资格
（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。
（2）企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。
（3）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。
2、保证方式
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（1）一般保证
在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
【相关链接】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（2）连带责任保证
债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【例题1】在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（　）
【答案】√
【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的是（）。
A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C、债务人被宣告破产，中止执行程序的
D、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权
【答案】ACD
【解析】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
3、保证责任
（1）保证担保的范围
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
（2）保证、抵押并存（2008年新增）
在同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
【解释】物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人承担担保责任的顺序：
（1）根据当事人的约定；
（2）没有约定或者约定不明的：
①如果物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序
债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
②如果物保是“第三人”提供的：没有先后顺序
债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。应注意的是，在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。
【案例1】甲企业向乙银行贷款100万元，甲企业（主债务人）以自己的机器设备设定抵押（物保），丙企业为保证人（次债务人）。在本案中，同一债权既有保证又有抵押，但人保、物保有主次之分。当甲企业到期不能清偿债务时：（1）如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行；（2）当事人没有约定的，先主后次，应当首先执行主债务人的抵押，如果抵押物的拍卖价款只有80万元，不足以清偿100万元的债务，则保证人仅对不足的20万元承担保证责任。
【案例2】甲企业向乙银行贷款100万元，丙企业（次债务人）以自己的机器设备设定抵押（物保），丁企业为保证人（次债务人）。在本案中，人保、物保均由“次债务人”提供，人保、物保的地位平等。当甲企业到期不能清偿债务时：（1）如果当事人对担保责任的承担事先有明确约定的，按照约定执行；（2）当事人没有约定的，在执行顺序上没有先后之分，债权人可以首先要求丁企业承担保证责任，也可以首先要求丙企业承担抵押担保责任。如果保证人丁企业应乙银行的要求承担了100万元的保证责任后，只能向主债务人甲企业追偿，不能向丙企业追偿。
（3）按份共同保证
按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。
【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证人与债权人的约定，丙的保证责任为90万元，丁的保证责任为10万元。如果债务人甲公司到期不能清偿债务，债权人乙银行只能要求丙承担90万元的保证责任。保证人丙承担了90万元的保证责任后，只能向债务人甲公司行使追索权，不能找丁。
（4）连带共同保证
连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。
【解释1】在签订保证合同时，“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证。“保证人之间的内部约定”对外不得对抗债权人。
【解释2】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带。
【解释3】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。保证人丙、丁之间内部约定，由丙承担60％的保证责任，丁承担40％的保证责任。但保证人丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时，未约定各自的保证份额。根据规定，各保证人与“债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证。因此，当债务人甲公司到期不偿还贷款时，由保证人丙、丁对债权人承担连带责任。（1）如果债权人乙银行在保证期间内直接要求保证人丙清偿全部的100万元，丙公司应当承担连带责任，不能以丙、丁之间的内部约定对抗债权人。（2）丙公司承担了100万元的保证责任后，可以向债务人甲公司追偿100万元，也可以要求丁公司清偿40万元（丁公司应当承担的相应份额）。
（5）债权人转让债权
在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。
【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司为保证人。债权人乙银行将其100万元的主债权转让给丁银行时，保证债权同时转让。丁银行取得对甲公司100万元的主债权，保证人丙公司在原保证担保的范围内继续承担保证责任。除非保证人丙公司和债权人乙银行在签订保证合同时明确约定不得转让债权。
（6）债务人转让债务
债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
【案例】甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司为保证人。（1）如果债务人甲公司将100万元的债务全部转让给即将破产的丁公司，首先应经债权人乙银行的同意，还须经保证人丙公司的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（2）如果债务人甲公司将40万元的债务转让给即将破产的丁公司，未经保证人丙公司的书面同意，保证人对这40万元的债务不再承担保证责任，但对尚未转让的60万元仍应承担保证责任。
（7）主合同的变更
未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：
①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
【解释】（1）经过保证人同意的主合同变更，保证人按照变更后的合同内容承担保证责任；（2）未经保证人同意的主合同变更，避重就轻，不加大保证人的责任：100万元变更为80万元的，按照80万元承担保证责任；100万元变更为180万元的，按照100万元承担保证责任。
【例题】2006年4月，甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到15万元，甲企业和乙银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。
A、丙企业不再承担保证责任，因为甲、乙变更借款合同未得到丙的同意
B、丙企业对10万元应承担保证责任，对增加的5万元不承担保证责任
C、丙企业应承担15万元的保证责任，因为丙企业对于甲企业和乙银行的通知未予答复，视为同意
D、丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同金额而致保证合同无效
【答案】B
（8）破产
在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
①债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。
②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
③人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
4、保证期间
（1）当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
（2）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
5、保证合同的诉讼时效
（1）一般保证
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
【解释1】一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼，保证人免除保证责任。因此，一般保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼或者申请仲裁。
【解释2】保证合同的诉讼时效，是指债权人对保证人提起诉讼的诉讼时效。
【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为一般保证人（保证期间为2006年1月1日－7月1日）。如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行应当在保证期间内首先对A企业提起诉讼。考生应区分以下两种情况：
（1）B银行对A企业提起诉讼的时间为2006年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。
（2）B银行对A企业提起诉讼的时间为2006年4月1日，未超过保证期间，则保证人C企业的保证责任不能免除。
如果人民法院判决书的生效时间为2006年6月1日，经强制执行，A企业的全部财产为70万元。对不足的30万元，债权人B银行可要求保证人C企业承担保证责任。如果C企业老老实实地清偿了30万元，大家相安无事；但是，如果C企业拒绝承担保证责任，则B银行对C企业就可以提起诉讼，诉讼时效期间为自2006年6月1日开始计算，诉讼时效期间为2年。
【解释】只有经过对债务人财产的强制执行，不足部分，债权人才可以要求保证人承担保证责任；只有保证人拒绝承担保证责任后，债权人才能对保证人提起诉讼。在本案中，人民法院判决生效的时间为2006年6月1日，众所周知，强制执行不大可能在1天内完成，但强制执行的时间到底会持续多长，很难事先界定。因此，法律规定，债权人对保证人提起诉讼的时效期间，不再考虑强制执行的时间，就从人民法院判决生效之日起开始计算。
（2）连带保证
①债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
②保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。
【解释1】在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以“直接”要求保证人承担保证责任。因此，连带保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否“直接”对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。
【解释2】保证合同的诉讼，是指连带保证人拒绝承担保证责任，债权人对保证人提起的诉讼。
【解释3】保证人对债务人行使追偿权的诉讼，是指保证人代替债务人清偿债务后，保证人可以向债务人追偿。如果债务人给了保证人，大家相安无事；如果债务人耍赖，保证人就可以对债务人提起诉讼。
【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人（保证期间为2006年1月1日－7月1日）。如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行既可以要求债务人A企业清偿债务，也可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。
（1）B银行要求C企业承担保证责任的时间为2006年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。
（2）B银行要求C企业承担保证责任的时间为2006年4月1日，未超过保证期间，则保证人C企业的保证责任不能免除。
①如果C企业拒绝承担保证责任，则债权人B银行对保证人C企业就可以提起诉讼，从2006年4月1日（债权人提出要求之日）开始计算，诉讼时效为2年。
②如果C企业在4月1日履行了保证责任（和债权人就没有关系了），则C企业作为保证人可以向主债务人A企业追偿。如果A企业拒绝，则保证人C企业对债务人A企业就可以提起诉讼，从2006年4月1日（保证人向债权人承担保证责任之日）开始计算，诉讼时效为2年。
（3）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
【例题】根据合同法律制度的规定，下列有关保证责任诉讼时效的表述，正确的是（）。
A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
B、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
【答案】AD
（二）抵押
1、抵押物
（1）土地所有权不能抵押。
（2）耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，不能抵押。
【解释】当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。
（3）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施，不能抵押。
【解释】学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产，不能抵押。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产，不能抵押；已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。
【解释】（1）先查封后抵押的，抵押无效；（2）先抵押后查封的，抵押有效。
（6）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定抵押有效。
（7）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。
（8）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
【解释】新《物权法》的规定体现了“房随地走”、“地随房走”的原则。
（9）乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2、抵押合同
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。
3、抵押合同的生效
（1）必须登记、登记生效
①建筑物和其他土地附着物
②建设用地使用权
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
④正在建造的建筑物
【解释】根据《物权法》的规定，只有这四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
（2）必须登记、签订生效
企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
【解释】对这些财产应当进行抵押登记，但无论是否登记，抵押合同自签订之日起成立并生效；只是未登记的，不能对抗善意第三人。
【相关链接】经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形（抵押人被宣告破产或者被撤销），债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
（3）可以不登记、签订生效
以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押权登记，抵押合同自签订之日起生效。
【解释】是否进行抵押登记，完全由当事人决定。抵押合同自签订之日起成立并生效；只是未登记的，不能对抗善意第三人。
4、抵押的效力
（1）抵押与出租的关系
订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
【解释】（1）先抵押后出租的，抵押权优先；（2）先出租后抵押的，租赁合同优先。
（2）抵押物的转让
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【解释】抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。
（3）抵押权的从属性
抵押权不得与主债权分离而单独转让。主债权转让的，抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
【相关链接】债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利（如抵押权）也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利（如抵押权）。
（4）抵押权的变更
抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
（5）放弃抵押权
“主债务人”以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【案例】A企业向B银行贷款100万元，A企业以机器设备设定抵押，同时C企业以厂房设定抵押。如果债权人B银行放弃“主债务人”A企业提供的抵押，则C企业在其放弃权利的范围内免除担保责任。
5、抵押权的实现
（1）债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。
（2）抵押物拍卖价款的清偿顺序：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。
（3）孳息
一般情况下，抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
【案例】甲、乙企业签订100万元的买卖合同，甲企业以10000棵苹果树设定抵押。债务人甲企业到期不能支付货款，苹果树于2006年9月1日被人民法院依法扣押。自扣押之日起，债权人乙企业有权收取苹果树上的青苹果（天然孳息）。
（4）建设用地使用权抵押后，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。
（5）以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
【相关链接】乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
（6）同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序
①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿
②抵押权已登记的先于未登记的受偿
③抵押权未登记的，按照债权比例清偿
（7）抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
（8）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
【解释】留置权>法定登记的抵押权>质权。
【例题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是（）。
A、乙优先于丙受偿
B、丙优先于丁受偿
C、丁优先于乙受偿
D、丙优先于乙受偿
【答案】AC
（9）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
【解释】诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。
6、最高额抵押
（1）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
（2）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
【案例】甲企业在2006年将连续向乙银行贷款，甲企业以自己的厂房设定1000万元的最高额抵押，债务人甲企业到期不能清偿债务，厂房的拍卖价款为1200万元：（1）如果2006年实际借款为800万元，则债权人乙银行以800万元为限对抵押物优先受偿。即1200万元的拍卖价款中，800万元优先给乙银行，剩下的400万元退给甲企业。（2）如果2006年实际借款为1600万元，则债权人乙银行的抵押权以最高额1000万元为限，对超出部分不具有优先受偿权。即1200万元的拍卖价款中，1000万元优先给乙银行。
（3）当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
【案例】甲企业在2006年将连续向乙银行贷款，甲企业以自己的厂房设定1000万元的最高额抵押，抵押登记日期为2006年4月1日。6月，甲企业向丙银行贷款300万元，以该厂房再次设定抵押，抵押登记日期为2006年6月5日。2006年甲企业实际向乙银行合计贷款1300万元，而抵押物厂房的拍卖所得为1300万元，在这种情况下，抵押物的拍卖价款应当清偿乙银行1000万元（最高额抵押为1000万元），清偿丙银行300万元。如果甲企业和乙银行经协商，将最高额抵押变更为1300万元，即1300万元的拍卖价款全部给乙银行，让后面的丙银行干着急，这肯定不行（如果后面没有丙银行，双方经协商可以变更最高额，但如果后面有丙银行，则不能以其变更对抗丙银行）。
（三）质押
1、动产质押
（1）质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
（2）质权人有权占有质物，并有权“收取”质物所生的孳息。
【解释】质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。
（3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
（4）“主债务人”以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【相关链接】“主债务人”以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（5）质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
【相关链接】抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
2、权利质押
（1）有价证券的质押
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质押合同自权利凭证交付之日起生效。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
（2）基金份额、股权的质押
以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
【解释】基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。
（3）知识产权的质押
以知识产权设定质押，质权自有关管理部门办理出质登记时生效。
【解释】以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。
【相关链接1】根据《公司法》的规定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。
【相关链接2】根据《合伙企业法》的规定：（1）“普通合伙人”以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（2）“有限合伙人”可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。
【相关链接3】根据《票据法》的规定，对于“出票人”记载“不得转让”字样的汇票，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。
【相关链接4】根据《票据法》的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样而未在票据上签章的，或者出质人未在汇票上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成汇票质押。
【例题1】甲公司以其所持有的乙上市公司依法可转让股票出质向银行贷款，并与银行订立了书面质押合同。根据《担保法》的规定，该质押合同生效的时间为（）。（2001年）
A、贷款合同签订之日
B、质押合同签订之日
C、权利凭证交付之日
D、向登记机构办理出质登记之日
【答案】D
【例题2】下列关于质押合同生效时间的表述中，符合担保法律制度规定的有()。（2007年）
A、以机器设备出质的，质押合同自机器设备移交质权人占有之日起生效
B、以仓单出质的，质押合同自仓单交付之日起生效
C、以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效
D、以依法可转让的专利权出质的，质押合同自向其管理部门办理出质登记之日起生效
【答案】ABCD
【解析】质押合同的生效时间：（1）交付生效：以动产、票据、债券、存单、仓单、提单出质的，质押合同自交付之日起生效；（2）登记生效：以知识产权、上市公司的股份出质的，质押合同自登记之日起生效；（3）记载生效：以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
（四）留置
1、留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
2、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
【解释】某一债务人多次委托债权人加工物品，但不支付前次的加工费，则债权人可以下次加工的动产进行留置。
3、留置权人有权收取留置财产的孳息。
【解释】质权、留置权的效力及于孳息，但抵押权一般不及于孳息。只有债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。
4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。
5、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。
【相关链接】（1）加工承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。（2）运输合同的托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。（3）保管合同的寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。（4）仓储合同没有明文规定留置权问题，但是根据《合同法》第395条的规定，仓储合同没有规定的，“适用保管合同的有关规定”，因此，仓储合同也可以适用留置权。（5）行纪合同的行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【例题】根据《担保法》的规定，下列合同中，债务人不履行债务时，债权人有留置权的是（）。
A、保管合同
B、运输合同
C、行纪合同
D、加工承揽合同
【答案】ABCD
6、同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
【相关链接】同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。
（五）定金
1、定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过主合同标的额20％的部分，人民法院不予支持。
2、定金合同从实际交付定金之日起生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
3、定金的类型
（1）违约定金
给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。
（2）担保定金
以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
（3）生效定金
当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
（4）解除定金
定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同。
4、定金罚则的适用
（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。
【相关链接】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决。
五、合同的变更和转让
（一）合同的变更
1、合同的变更是在合同的主体不改变的前提下对合同内容或者标的的变更，但合同性质和标的性质并不改变。
2、合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。
（二）合同的转让
1、合同权利转让
（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得主债权时，也取得与主债权有关的从权利（2003年综合题）。
（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
（4）债务人对让与人的抗辩（如债权无效）可以向受让人主张。
（5）基于当事人特定身份而订立的出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人。
【例题1】买卖合同的出卖人将收取价款的权利转让给第三人，无须得到买受人的同意，但是应当通知买受人。（）
【答案】√
【例题2】根据合同法律制度的规定，下列合同中，根据合同性质债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人的有（）。
A、借款合同
B、赠与合同
C、委托合同
D、雇用合同
【答案】BCD
【例题3】刘某欲将其对许某享有的债权转移给王某，该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。
A、刘某转让其债权，应当通知许某
B、刘某转让其债权，该债权的有关从权利亦当然转移给王某
C、由于房产抵押转让应当办理登记手续，因而只有在办理了房产抵押登记手续后，该债权转让行为才生效
D、在债权转让后，如果刘某事前对许某履行债务不符合约定，许某可以对王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩
【答案】AD
【解析】（1）选项A：债权人转让权利转让应当通知债务人。（2）选项B：债权人转让权利的，受让人取得与主债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）选项C：抵押合同作为从合同，是否登记不能影响债权转让的效力。（4）选项D：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
【例题4】乙公司欠甲公司30万元的到期货款，同时甲公司又欠乙公司20万元的到期货款。甲公司在2006年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。2006年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。
A、甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效
B、乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务
C、乙公司可以向丙公司主张20万元的抵销权
D、丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任
【答案】BC
【解析】（1）选项A：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，甲公司和丙公司之间的债权转让协议在甲、丙公司内部从签订时（9月18日）就生效了，而对债务人乙必须要经过通知才生效。（2）选项B：乙公司接到通知以后，债权转让对债务人乙生效，因此乙负有向丙清偿的义务。（3）选项C：债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。