第五节　合同的担保

　　一、保证

　　（一） 保证和保证人

　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　（二）保证内容和保证方式

　　保证的内容，应当在以书面形式订立的保证合同中加以确定。

　　保证的方式分为：一般保证、连带责任保证。

　　（三）保证责任

　　保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。

　　保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。

　　二、抵押

　　（一）抵押和抵押物

　　抵押是指债务人或者第三人不转移对其确定的财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保。

　　（二）抵押合同和抵押物登记

　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

　　当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

　　（三）抵押的范围和效力

　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让让物已经抵押的情况。

　　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

　　（四）抵押权的实现

　　债务履行期届满，债务人未履行债务即抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的 ，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照法律规定的顺序和比例清偿

　　三、质押

　　（一）质押的概念

　　质押包括动产质押和权利质押。

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

　　权利质押是指以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，依法可以质押的其他权利等作为质权标的的担保。

　　（二）质押合同

　　出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。法律对权利质押的生效时间区别不同情况分别作了规定。

　　（三）质押的范围和效力

　　质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。

　　四、留置

　　留置是指根据《担保法》和其他法律的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留置的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。

　　五、定金

　　定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。