第二节中外合资经营企业法律制度
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，并于l990年4月4日 第七届全国人民代表大会第三次会议和2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议修改的《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外 合资经营企业法》)及其实施条例，是中外合资经营企业(以下简称合营企业)的主要法律依据。
一、中外合资经营企业的特点
合营企业的特点，主要体现在以下几个方面：
1．合营企业的一方为外国合营者，另一方为中国合营者。外国合营者可以是公司、企业、其他经济组织或者个人。中国合营者可以是公司、企业或者其他经济组织。
2．中外合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。共同投资是指中外合营者都要有投资，并且各方出资折成一定的出资比例，其中，外方合营者的出资比例一般不低于合营企业注册资本的25％，否则，便不享受合营企业的待遇。
3．合营企业的组织形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。董事会为合营企业最高权力机构。
4．合营企业是经中国政府批准设立的中国法人，必须遵守中国的法律和行政法规，并受中国的法律和行政法规的保护。
二、中外合资经营企业的设立
(一)设立合营企业的条件
在中国境内设立合营企业，应当符合国家指导外商投资方向的规定及外商投
资产业指导目录的规定。申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：(1)有损中国主权的；(2)违反中国法律的；(3)不符合中国国民经济发展要求的；(4)造成环境污染的；(5)签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。
(二)设立合营企业的审批机关
根据《中外合资经营企业法》等规定，设立合营企业的审批机关是商务部或者省级商务主管部门。除按照国家有关规定由商务部负责审批的合营企业外，其他的合营企业的设立由省级商务主管部门审批，报商务部备案。
(三)设立合营企业的法律程序
1． 由中外合营者共同向审批机关报送有关文件。申请设立合营企业，中外合营者须共同向审批机关报送下列文件：(1)设立合营企业的申请书；(2)合营各方共同 编制的可行性研究报告；(3)由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；(4)由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单； (5)审批机关规定的其他文件。
2．审批机关审批。审批机关应当在收到全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。审批机关如发现报送的文件有不当之处，应当要求限期修改，否则不予批准。合营企业经批准后由审批机关发给批准证书。
3．申请者应当自收到批准证书后l个月内按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续，领取营业执照，开始营业。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。
三、中外合资经营企业的协议、合同和章程
(一)合营企业的协议
合 营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。经合营各 方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。合营企业协议经审批机构批准后生效，其修改时，也需经审批机构批准。(二)合营企业的合同
合 营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业合同应当包括下列主要内容：(1)合营各方的名称、注册 国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；(2)合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；(3)合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的 出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；(4)合营各方利润分配和亏损分担的比例；(5)合营企业董事会的组成、董 事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；(6)采用的主要生产设备、生产技术及其来源；(7)原材料购买和产品销售 方式；(8)财务、会计、审计的处理原则；(9)有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；(10)合营企业期限、解散及清算程序；(11)违反 合同的责任；(12)解决合营各方之间争议的方式和程序；(13)合同文本采用的文字和合同生效的条件。合营企业合同的附件，与合营企业合同具有同等效 力。
合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。合营企业合同经审批机构批准后生效，其修改时，也需经审批机构批准。
(三)合营企业的章程
合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。
合 营企业章程应当包括下列主要内容：(1)合营企业名称及法定地址；(2)合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；(3)合营各方的名称、注册国家、法定地 址、法定代表人的姓名、职务、国籍；(4)合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例； (5)董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；(6)管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责 和任免方法；(7)财务、会计、审计制度的原则；(8)解散和清算；(9)章程修改的程序。
合营企业章程经审批机构批准后生效，其修改时，也需经审批机构批准。
四、中外合资经营企业的注册资本和投资总额
(一)合营企业的注册资本
合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本，应为合营各方认缴的出资额之和。依照我国有关法律、法规的规定，合营企业的注册资本应当符合下列要求：
1．在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25％，这是外国合营者认缴出资的最低限额。对其最高限法律没有明确规定。
2． 合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。对合营企业在合营期限内增加 注册资本，法律没有禁止。但是，合营企业增加注册资本应当经合营各方协商一致，并由董事会会议通过，报经原审批机关核准。合营企业增加、减少注册资本，应 当修改合营企业章程，并办理变更注册资本登记手续。
3．合营企业的注册资本应符合《公司法》规定的有限责任公司的注册资本的最低限额。
(二)合营企业的投资总额
合 营企业的投资总额，是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，由注册资本与借款构成。合营企业的借款是指 为弥补投资总额的不足，以合营企业的名义向金融机构借入的款项。合营企业的注册资本和投资总额之问应当保持正确、合理的比例关系。为了正确处理这两者之间 的关系，1987年3月1日国家工商行政管理总局发布了《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，明确了合营企业注册资本与投资总额的 比例，其主要内容是：(1)投资总额在300万(含300万)美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7／10；(2)投资总额在300万美元以上至 1000万(含1000万)美元的，注册资本至少应占投资总额的1／2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；(3)投资总 额在1000万美元以上至3000万(含3000万)美元的，注册资本至少应占投资总额的2／5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于 500万美元；(4)投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的l／3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于 1200万美元。
合营企业如遇特殊情况不能执行此规定的，由商务部会同国家工商行政管理机关批准。
五、中外合资经营企业的组织形式和组织机构
(一)合营企业的组织形式
合营企业的组织形式为有限责任公司。合营企业合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限，合营企业以其全部资产对其债务承担责任。
(二)合营企业的组织机构
根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业的组织机构是董事会和经营管理机构，或者说是董事会领导下的总经理负责制。
1．董事会
董 事会是合营企业的最高权力机构，根据合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于3 人。董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事名额的分配由合营各方参照出资比 例协商确定，董事由合营各方按照分配的名额委派和撤换。董事任期4年，可以连任。
董事会会议由董事长召集，董事长不能召集时。可以 由董事长委托副董事长或者其他董事召集。董事会每年至少召开一次董事会会议，经1／3以上董事提议，可以召开临时会议。董事会会议讨论的重大问题具体包 括：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业以及总经理、副总经理等高级管理人员的任命或聘请及其职权和待遇等。董事会 会议应有2／3以上董事出席，其决议方式可以根据合营企业章程载明的议事规则作出。但涉及合营企业的下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作 出决议：(1)合营企业章程的修改；(2)合营企业的中止、解散；(3)合营企业注册资本的增加、减少；(4)合营企业的合并、分立。
2．经营管理机构
经 营管理机构负责合营企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理l人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。总经理的职责主要有：执行董事会会议的 各项决议；组织领导合营企业的日常经营管理工作；在董事会的授权范围内，代表合营企业对外进行各项经营业务；任免下属人员；行使董事会授予的其他职权。
六、中外合资经营企业的经营管理
(一)引进技术管理
合营企业引进技术，是指合营企业通过技术转让的方式，从第三者或者合营者获得所需要的技术。合营企业引进的技术应当是适用的、先进的，使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在国际市场上具有竞争能力。
合 营企业引进技术，应当与技术输出方订立技术转让协议。技术转让协议必须符合下列规定：(1)技术使用费应当公平合理；(2)除双方另有协议外，技术输出方 不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；(3)技术转让协议的期限一般不超过l0年；(4)技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技 术；(5)订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；(6)技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料； (7)不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。合营企业在订立技术转让协议时，必须维护合营企业独立进行经营管理的权利，并按照有关规 定，要求技术输出方提供有关的资料。合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。
(二)场地使用权及其费用管理
合 营企业使用场地，必须贯彻执行节约用地的原则。所需场地，应当由合营企业向所在地的市(县)级土地主管部门提出申请，经审查批准后，通过签订合同取得场地 使用权。合同应当订明场地面积、地点、用途、合同期限、场地使用权的费用(以下简称场地使用费)、双方的权利与义务、违反合同的罚则等。合营企业所需场地 的使用权，已为中国合营者所拥有的，中国合营者可以将其作为对合营企业的出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。场地使用费标准 应当根据该场地的用途、地理环境条件、征地拆迁安置费用和合营企业对基础设施的要求等因素，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府规定，并向商务部和国家 土地主管部门备案。
从事农业、畜牧业的合营企业，经所在地的省、自治区、直辖市人民政府同意，可以按合营企业营业收入的百分比向所在地的土地主管部门缴纳场地使用费。在经济不发达地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地人民政府同意，可以给予特别优惠。
场地使用费在开始用地的5年内不调整。以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条件的变化需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用费作为中国合营者投资的，在该合同期限内不得调整。
合营企业按规定取得的场地使用权，其场地使用费应当按合同规定的用地时间从开始时起按年缴纳，第一日历年用地时间超过半年的按半年计算；不足半年的免缴。在合同期内，场地使用费如有调整，应当自调整的年度起按新的费用标准缴纳。
(三)生产经营管理
合营企业在其合同规定和批准登记的经营范围内，享有生产经营自主权。《中外合资经营企业法》及其实施条例对合营企业的购买物资和销售产品作出了明确的规定：
1．购买物资。合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买。合营企业需要在中国购置的办公、生活用品，按需要量购买，不受限制。
2．销售产品。国家鼓励合营企业向国际市场销售产品。合营企业有权自行出口其产品，也可以委托外国合营者的销售机构或中国的外贸公司代销或经销。
(四)财务会计管理
合 营企业应当建立健全财务会计管理机构，执行国家统一的财务会计制度，根据中国有关的法律和财务会计制度的规定，制定适合本企业的财务会计制度，并报当地财 政、税务机关备案。合营企业应向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和年度会计报表。年度会计报表应抄报原审批机关。
合营企业设总会计师，协助总经理负责企业的财务会计工作。必要时，可以设副总会计师。合营企业可以设审计师，负责审查、稽核合营企业的财务收支和会计账目，向董事会、总经理提出报告。
合营企业原则上采用人民币为记账本位币，但经合营各方商定，也可采用某一种外国货币为记账本位币。以外国货币记账的合营企业，除编制外币的会计报表外，还应另编折算人民币的会计报表。
合营企业的税后利润中可向出资人分配的利润，按照合营企业各方出资比例进行分配。合营企业以前年度尚未分配的利润，可并入本年度的可分配利润中进行分配。合营企业以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。
合 营企业的下列文件、报表、证件，应经中国注册会计师验证和出具证明，方为有效：(1)合营各方的出资证明书(以物料、场地使用权、工业产权、专有技术作为 出资的，应当包括合营各方签字同意的财产估价单及其协议文件)；(2)合营企业的年度会计报表；(3)合营企业清算的会计报表。
(五)劳动用工管理
合 营企业在劳动用工方面享有自主权，同时也要遵守中国的法律和行政法规的规定。合营企业用工实行劳动合同制，劳动合同由合营企业同本企业的工会组织代表职工 集体签订，规模较小的合营企业，也可以由合营企业同职工个人签订。劳动合同的内容一般包括：合营企业职工的雇用、解雇和辞退；生产和工作任务；工资和奖 惩；工作时间和假期；劳动保险和生活福利；劳动保护；劳动纪律等事项。
合营企业职工有权建立基层工会组织，开展工会活动。合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。
七、中外合资经营企业的出资额转让
合营企业出资额的转让是指在合营企业中合营一方将其全部或部分出资额转让给合营企业另一方或第三者。
(一)合营企业出资额的转让条件
根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业出资额的转让必须具备如下条件，才能具有法律效力：
1，合营企业出资额的转让须经合营各方同意。虽然出资额的转让是转让方与受让方之间的协议，但转让生效后，受让方成为合营企业的主体，参与企业的经营管理，必然涉及合营他方的利益。为了保护合营他方的合法权益，出资额的转让必须经合营各方同意。
2. 合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后，报原审批机关批准。出资额转让生效后，合营企业的主体发生了变更，有时会影响到企业法律性质的变化。为了维护 国家利益和加强对合营企业的管理，合营企业出资额的转让必须经董事会会议通过后报原审批机关批准，接受国家对出资额转让的审查。
3.合营企业一方转让让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。即合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。
（二）合营企业出资额的转让程序
1. 申请出资额转让。当合营一方提出转让出资额要求时，合营他方应认真研究是否正当、合法。如确实必须转让的，合营他方应作出明确表示，告知同意转让。同时合 营他方应考虑是否购买部分或全部转让的出资额，如决定不买，应及时通知对方寻找第三者。在此基础上，由合营企业提出出资额转让的书面申请。
2.董事会审查决定。在确定合营企业出资额转让时，董事会应召集董事会会议进行审查。董事会审查时应注意掌握；（1）出资额的转让是否经合营各方同意；（2）出资额的转让是否获得了必要的批准；（3）是否对出资额的受让方进行了资格审查，是束符合转让条件。
3. 报告审批机关批准。合营企业出资额转让经董事会审查后，应报原审批机关批准。报批时应报送以下文件；（1）转让出资额的申请书；（2）转让出资额的协议 书；(3)原合营企业合同、章程修正本；(4)受让者资信情况表及营业执照副本；(5)受让者委托的董事名单；(6)审批机关规定的其他文件。审批机构受 理后，应在3个月内作出批准或不批准的决定。
4．办理变更登记手续。转让出资额经审批机关批准后，合营企业应向原登记管理机关办理变更登记手续。
八、中外合资经营企业的期限、解散和清算
(一)合营企业的期限
合 营企业的期限，是指合营各方根据中国的法律、行政法规的规定和合营企业的经营目标的期望，在合营企业协议、合同或者章程中对合营企业存续期间的规定。《中 外合资经营企业法》规定，合营企业的合营期限，可以按不同行业、不同情况约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营 期限，也可以不约定合营期限。根据这一规定，《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营期限暂行规定》对合营企业的合营期限又作了如下具体 规定：
1．举办合营企业，属于下列行业的，合营各方应当依照国家有关法律、行政法规的规定，在合营协议、合同中约定合营企业的合营 期限：(1)服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩、洗像、维修、咨询等；(2)从事土地开发及经营房地产的；(3)从事资源 勘查开发的；(4)国家规定限制投资项目的；(5)国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。合营企业的合营期限，一般项目原则上为l0～30年。投资 大、建设周期长、资金利润率低的项目以及由外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品项目；或者在国际上有竞争能力的产品项目，其合营期限可以延长 到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。
对于属于国家规定鼓励投资和允许投资项目的合营企业，除上述行业外，合营各方可以在合营协议、合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。
2． 合营企业约定合营期限，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在收到申请之日起1个月内决定批 准或者不批准。合营企业合营各方如一致同意将合营合同中约定的合营期限条款修改为不约定合营期限的协议，应提出申请，报原审批机关审查。原审批机关应当自 收到上述申请文件之日起90日内决定批准或不批准。
(二)合营企业的解散
根据《中外合资经营企业法》及其实 施条例的规定，合营企业在下列情况下解散：(1)合营期限届满。合营企业合同或章程确定的合营期限已经到期，而投资各方又无意继续延长合营期限，则合营企 业解散。(2)合营企业发生严重亏损，无力继续经营。(3)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营。(4)因自然灾 害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。(5)合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。(6)合营合同、章程所规定的其他解散原因已经出 现。
上述第(2)、(4)、(5)、(6)项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机关批准。第(3)项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机关批准。不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。
根据《企业破产法》规定，企业无力偿还到期债务的，企业债权人可以向法院要求宣告该企业破产；企业也可以自行申请破产。法院宣告企业破产后，企业应予解散。
(三)合营企业的清算
合营企业宣告解散时，应当进行清算。除企业破产清算应当按照有关法律规定的程序进行清算外，合营企业的清算应当按照《公司法》等规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。
清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机关认为必要时，可以派人进行监督。
清 算委员会的任务主要有：(1)对合营企业财产、债权、债务进行全面清查；(2)编制资产负债表和财产目录，提出财产作价依据，制定清算方案；(3)履行企 业偿债义务。清算委员会制定的清算方案经董事会通过后，由清算委员会代合营企业履行偿债义务，偿债顺序按照国家有关法律和行政法规执行；(4)清算期间， 清算委员会代表该合营企业起诉或者应诉。
合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资 比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超 过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告审批机关，并向 登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。
