第三节中外合作经营企业法律制度
1988年4月13日第七届 全国人民代表大会第一次会议通过，并于2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修改的《中华人民共和国中外合作经营企业法》 (以下简称《中外合作经营企业法》)及其实施细则，是中外合作经营企业(以下简称合作企业)主要的法律依据。
一、中外合作经营企业的特点
(一)合作企业的特点
合作企业的特点，主要体现在以下几个方面：
1．合作企业的一方为外国合作者，另一方为中国合作者。外国合作者可以是公司、企业、其他经济组织或者个人。中国合作者可以是公司、企业或者其他经济组织。
2．合作企业合作各方的权利和义务都在签订的合同中确定，包括投资或者提供合作条件、利润或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业解散时财产的归属等事项，都在合作各方签订的合同中确定。
3． 合作企业的法人资格有可选择性。合作企业可以是依法取得中国法人资格的企业，也可以是不具备法人资格的企业。具备法人资格的合作企业，为有限责任公司，以 其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任；不具备法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。
4．合作企业中的外国合作者可以先行回收投资。合作期满后，合作企业的全部固定资产一般归中国合作者所有。
5．合作企业的管理机构具有多样性。合作企业可以采用董事会制，也可以采用联合管理委员会制，还可以采用委托管理制，即委托中外合作者以外的他人经营管理。
(二)合作企业与合营企业的区别合作企业与合营企业有以下区别：
1．合营方式不同。合营企业属于股权式的合营，中外合营各方共同投资、
共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏；而合作企业属于契约式的合营，中外合作各方不以投资数额、股权等作为利润分配的依据，而是通过签订合同具体确定各方的权利和义务。
2． 组织形式不同。合营企业必须是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司；而合作企业可以是依法取得中国法人资格的企业，为有限责任公司，并以其投资或 者提供的合作条件为限承担有限责任，也可以是不具备中国法人资格的企业，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。
3．投资回收方式不同。合营企业只有在依法解散时，外国合营者才能收回自己的资本，在合营企业存续期内，外国合营者不能收回自己的资本；而合作企业的外国合作者在一定条件下可以先行回收投资。
4．经营管理机构不同。合营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构，董事会为最高权力机构；而合作企业的经营管理机构具有多样性，可以采取董事会制，也可以采取联合管理委员会制，还可以采用委托管理制。
5．利润分配方式不同。合营企业是按各方的股权比例分配利润；而合作企业是按合同约定的方式和比例分配利润，可以采取分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。
二、中外合作经营企业的设立
(一)设立合作企业的条件
在中国境内设立合作企业，应当符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家
关 于指导外商投资方向的规定。根据《中外合作经营企业法》的规定，国家鼓励举办的合作企业是：(1)产品出口的生产型合作企业。这是指企业产品主要用于出口 创汇的生产型合作企业。(2)技术先进的生产型合作企业。这是指外国合作者提供先进技术，从事新产品的开发，实现产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进 口的生产型合作企业。
申请设立合作企业，有下列情形之一的，不予批准：(1)损害国家主权或者社会公共利益的；(2)危害国家安全的；(3)对环境造成污染损害的；(4)有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形的。
(二)设立合作企业的法律程序
1． 由中国合作者向审查批准机关报送有关文件。这些文件包括：(1)设立合作企业的项目建议书；(2)合作各方共同编制的可行性研究报告；(3)合作企业协 议、合同、章程；(4)合作各方的营业执照或注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件，外国合作者是自然人的，应当提供有关身份、履历和资信情 况的有效证明文件；(5)合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；(6)审查批准机关要求报 送的其他文件。
2．审查批准机关审批。审查批准机关应当自收到规定的全部文件之日起45日内决定批准或者不予批准。审查批准机关认为报送的文件不全或者有不当之处的，有权要求合作各方在指定期间内补全或修正。
3．批准设立的合作企业依法向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。以上所称审查批准机关，是指商务部或者省级商务主管部门。
三、中外合作经营企业的协议、合同和章程
(一)合作企业的协议
合 作企业的协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。合作各方可以不订立合作企业协议。合作企业协议的内容与合作企 业合同不一致的，以合作企业合同为准。合作企业协议自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作协议有重大变更的，须经审查批准机关批准。
(二)合作企业的合同
合作企业的合同，是指合作各方为设立合作企业就相互之问的权利、义务关系达成一致意见后形成的书面文件。合作企业合同对于调整合作企业合作各方的关系，保障合作各方的投资效益具有重要意义。
根 据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，合作企业合同一般包括以下主要条款：(1)合作各方名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务、国籍(外 国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所)；(2)合作企业的名称、住所、经营范围；(3)合作企业的投资总额、注册资本，合作各方投资或者提供合作条件 的方式、期限；(4)合作各方投资或者提供的合作条件的转让；(5)合作各方收益或者产品的分配，风险或者亏损的分担；(6)合作企业董事会或者联合管理 委员会的组成，董事或者联合管理委员会委员名额的分配，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；(7)采用的主要生产设备、生产技术及其来源； (8)产品在中国境内销售和境外销售的安排；(9)合作企业外汇收支安排；(10)合作企业的期限、解散和清算；(11)合作各方其他义务以及违反合同的 责任；(12)财务、会计、审计的处理原则；(13)合作各方之间争议的处理；(14)合作企业合同的修改程序。
合作企业合同自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业合同有重大变更的，须经审查批准机关批准。
(三)合作企业的章程
合 作企业的章程，是指按照合作企业合同约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的书面文件。合作企业章程的内容与合作企业合 同不一致的，以合作企业合同为准。合作企业章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。
根 据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，合作企业的章程主要包括下列内容：(1)合作企业名称及住所；(2)合作企业的经营范围和合作期限；(3) 合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务和国籍(外国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所)；(4)合作企业的投资总额、注册资本，合作 各方投资或者提供合作条件的方式、期限；(5)合作各方收益或者产品的分配，风险或者亏损的分担；(6)合作企业董事会或者联合管理委员会的组成、职权和 议事规则，董事会董事或者联合管理委员会委员的任期，董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的职责；(7)经营管理机构的设置、职权、办事规 则，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；(8)有关职工招聘、培训、劳动合同、工资、社会保险、福利、职工安全卫生等劳动管理事项的规定； (9)合作企业财务、会计和审计制度；(10)合作企业解散和清算办法；(11)合作企业章程的修改程序。
四、中外合作经营企业的注册资本和投资总额
合 作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自 由兑换的外币表示。合作企业的注册资本在合作期限内不得减少。但因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。
合作企业的投资总额，是指按照合作企业合同、章程规定的生产经营规模，需要投入的资金总和。合作企业的注册资本与投资总额的比例，参照中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的有关规定执行。
合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30天内决定批准或者不批准。
五、中外合作经营企业的组织形式、组织机构和经营管理
(一)合作企业的组织形式
合 作企业可以申请为具有法人资格的合作企业，也可以申请为不具有法人资格的合作企业。具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司。除合作企业合同另 有约定外，合作各方对合作企业承担的责任以其投资或者提供的合作条件为限。合作企业以其全部资产对其债务承担责任。不具有法人资格的合作企业，合作各方的 关系是一种合伙关系。合作各方依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。
(二)合作企业的组织机构
合作企 业设立董事会或者联合管理委员会作为合作企业的组织机构。具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业一般设立联合管理委员会。董 事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分 配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事会或者联合管理委员会成员由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副董事长或者联合管理委 员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事或者委员的任期由合作企业章程规 定，但是每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委任的，可以连任。
董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召 开一次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊情况不能履行职务时，由指定的副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。l／3以上的董 事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2／3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会 会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员过半数通 过。董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的，视为出席董事会会议或者联合管理委员会会议并在表决中弃 权。召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的l0天前通知全体董事或者委员。董事会或者联合管理委员会也可以用通讯的方式作出决议。
下 列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：(1)合作企业章程的修改；(2)合作企业注册资本的增加或者减 少；(3)合作企业的解散；(4)合作企业的资产抵押；(5)合作企业合并、分立和变更组织形式；(6)合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议 一致通过方可作出决议的其他事项。
董事长或者主任是合作企业的法定代表人。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，应当授权副董事长、副主任或者其他董事、委员对外代表合作企、世。
合 作企业设总经理l人，负责合作企业的日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责。合作企业的总经理由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘。总经理 及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理 职务。总经理及其他高级管理人员不胜任工作任务的，或者有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会或者联合管理委员会决议，可以解聘；给合作企业造成损失 的，应当依法承担责任。
合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并应当与被委 托人签订委托经营管理合同。合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决议、签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送审查批准机 关批准。审查批准机关应当自收到有关文件之日起30天内决定批准或者不批准。
(三)合作企业的经营管理
合作企业的经营管理活动，根据批准的合作企业合同、章程进行，其经营管理自主权不受干涉，并依法受到保护。由于合作企业的经营管理与合营企业基本相同，在此不再赘述。
六、外商先行回收投资的规定
(一)外商先行回收投资的方式
根 据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作 者在合作期限内可以申请按下列方式先行回收其投资：(1)在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比 例；(2)经财政税务机关审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；(3)经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。
(二)外商先行回收投资的法定条件
根 据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，外国合作者在合作期限内先行回收投资应符合下列法定条件：(1)中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期 限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；(2)对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；(3) 中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；(4)外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的 总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；(5)外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。
(三)外商先行回收投资的审批
合作企业申请外商先行回收投资的，应当向财政税务机关报送以下材料：(1)合作企业申请函，具体说明外商先行回收投资的总额、期限和方式；
(2) 外商投资企业批准证书、工商营业执照(原件、副本)及复印件；(3)合作企业合同和章程的复印件；(4)中国注册会计师出具的合作企业验资报告；(5)合 作企业董事会或者联合管理委员会关于本期外商先行回收投资方案的决议、合作企业拟进行回收投资当期经依法审计的财务会计报告、合作企业到期债务说明、合作 企业及外国合作者债务承诺函等。
财政税务机关应当对申请的合作企业报送的材料进行审查，对材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当 场或者在5日内l次告知申请人需要补正的全部材料和内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。对报送材料齐全、符合法定形式，或者申请的合作企业按 照要求提交全部补正材料的应当受理。财政税务机关受理申请或者不予受理申请，应当向申请的合作企业出具加盖本机关专用印章和注明Et期的书面凭证。
财 政税务机关应当在受理合作企业申请之日起20日内作出审批决定。20日内不能作出决定的，经财政税务机关负责人批准，可以适当延长，但最长不得超过10 日，并将延长期限的理由告知申请的合作企业。财政税务机关批准后，应将其批复及合作企业和外国投资者报送的承诺函抄送同级商务及外汇主管部门。
七、中外合作经营企业的期限、解散和清算
(一)合作企业的期限
合 作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的l80日前向审查 批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审查批准机关 应当自接到申请之l3起30日内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限 届满后的第一天起计算。
合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。
(二)合作企业的解散
根 据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，合作企业在下列情形之一出现时解散：(1)合作期限届满；(2)合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受 严重损失，无力继续经营；(3)中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；(4)合作企业合同、章程中规定 的其他解散原因已经出现；(5)合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。
上述第(2)项、第(4)项所列情形发生，应当由合 作企业的董事会或者联合管理委员会作出决定，报审查批准机关批准。在上述第(3)项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者 数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任。履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。(三)合作企业的清算
《中 外合作经营企业法》第二十三条规定：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定 确定合作企业财产的归属。”也就是说，合作企业的清算事宜，应依照国家有关法律、行政法规及合作企业合同、章程的规定办理。
