专业技能题及参考答案
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1、简述《劳动合同法》关于劳动合同制度的订立、内容和期限的新规定.
答:1)订立劳动合同的原则.《劳动合同法》规定:订立劳动合同.应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则.劳动合同由用人单位与劳动者遵循上述原则订立.并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效.用人单位与劳动者协商一致.可以变更、解除劳动合同.劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确、引发争议的.用人单位与劳动者可以重新协商.
2)建立劳动关系.应当订立书面劳动合同.已建立劳动关系.未同时订立书面劳动合同的.应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同.用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的.劳动关系自用工之日起建立.
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的.自第二个月起应当向劳动者每月支付两倍的工资.但是.非全日制用工可以不订立书面劳动合同.非全日制用工双方当事人可以订立口头协议并建立劳动关系.
3)劳动合同的内容.劳动合同的、内容包括法定条款与约定条款.法定条款也称必备条款.《劳动合同法》规定劳动合同的必备条款主要是:劳动合同当事人.劳动合同期限.工作内容和工作地点.工作时间和休息休假.劳动报酬.社会保险.劳动保护.劳动条件和职业危害防护.劳动合同除应具备法律规定的必备条款外.用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇以及服务期和竞业限制等其他事项.
4)劳动合同的三种不同期限.劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同.固定期限劳动合同.是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同.无固定期限劳动合同.是指用人单位与劳动者约定元确定合同终止时间的劳动合同.以完成一定工作任务为期限的劳动合同.是指月人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同.必须说明.《元固定期限劳动合同《并不是不能解除的合同.只要出现《劳动合同法》规定的情形.无论是用人单位还是劳动者￥都有权依法解除合同.
订立无固定期限劳动合同.有利于促进人力资本投资.保证国民经济熟练劳动力的供给；有利于劳动者与用人单位建立利益共同体.促进劳动关系稳定；有利于改善国民经济发展质量.因而.《劳动合同法》对于订立元固定期限劳动合同给予了比较详细的规定:第一.根据订立劳动合同应遵循的原则.只要用人单位与劳动者协商一致.可以订立无固定期限劳动合同.第二.有下述法定情形之一.劳动者只要提出或者同意续订、订立劳动合同的.除劳动者提出订立固定期限劳动'合同外.应当订立元固定期限劳动合同:①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者固有企业改制重新订立劳动合同时.劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；③连续订立两次固定期限劳动合同.且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形.续订劳动合同的；④用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的.视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.
5)劳动合同的无效.《劳动合同法》规定下列劳动合同无效或者部分元效:以欺诈、胁迫的 手段或者乘人之危.使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的.劳动合同部分无效.不影响其他部分效力的.其他部分仍然有效.劳动合同被确认无效.劳动者已付出劳动的.用人单位应当向劳动者支付劳动报酬.劳动报酬的数额.参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定.
2、简述《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议处理新的制度设计.
答:(1)强化了劳动争议调解程序.劳动争议处理制度中的调解是解决劳动争议的一个独立程序.它是社会对劳动关系运行中出现矛盾的一种自我化解形式.其基本特点是:第一.群众性.包括企业劳动争议调解委员会(由职工代表、用人单位代表、工会代表三方组成).或其他调解组织、基层人民调解组织、其他具有调解职能的组织.各类调解组织既非司法机关.又非行政机构.而是群众组织.它依靠群众的直接参与化解矛盾.其组成决定了它的群众性.第二.自治性.它是通过社会力量对劳动争议实行自我管理、自我调解、自我化解矛盾的一种途径.第三.非强制性.调解组织调解劳动争议贯彻自愿原则.即申请调解自愿、调解过程自愿、达成协议自愿、履行协议自愿.
劳动争议调解仲裁法》的制定体现了尽量把劳动争议解决在基层.最大限度地减少社会成本的立法精神.《劳动争议调解仲裁法》规定:发生劳动争议.当事人可以到下列调解组织申请调解:①企业劳动争议调解委员会；②依法设立的基层人民调解组织；③在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织.
同时还规定:对因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议.用人单位在协议约定期限内不履行的.劳动者可持调解协议书依法向人民法院申请支付令.人民法院应当依法发出支付令.这是劳动者向人民法院申请追索工资报酬等经济福利待遇的一条捷径.
(2)《劳动争议调解仲裁法》规定部分案件实行有条件的“一裁终局”制度.为防止一些用人单位恶意诉讼以拖延时间、加大劳动者维权成本.为对劳动者的权利救济保障更为充分.《劳动争议调解仲裁法》在仲裁程序中规定部分案件实行有条件的“一裁终局”制度.即对因追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议.以及因执行国家劳动标准在工作时间飞休息休假、社会保险等方面发生争议等案件的裁决.在劳动者在法定期限内不向法院提起诉讼.用人单位向法院提起撤销仲裁裁决的申请被驳回的情况下.仲裁裁决为终局裁决.裁决书自作出之日起发生法律效力.
(3)《劳动争议调解仲裁法》对申请劳动争议仲裁时效期间作了更为科学的规定.按《企业劳动争议处理条例》的规定.劳动争议当事人应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请.在实践中.一些劳动者因为超过时效期间而丧失了获得法律救济的机会.为更好地保护劳动关系当事人特别是劳动者的合法权益.«劳动争议调解仲裁法》对申请仲裁的时效期间作了更具操作性的变动.该法第二十七条规定《劳动争议申请仲裁的时效期间为一年.仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算.前款规定的仲裁时效.因当事人一方向对方当事人主张权利.或者向有关部门请求权利救济.或者对方当事人同意履行义务而中断.从中断时起.仲裁时效期间重新计算.因不可抗力或者有其他正当理由.当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的.仲裁时效中止.从中止时效的原因消除之日起.仲裁时效期间继续计算.劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的.劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是.劳动关系终止的.应当自劳动关系终止之日起一年内提出.
(4)缩短了劳动争议仲裁审理期限.并明确了先行裁决的条件.根据原仲裁条例的规定. 仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的60日内作出；如案情复杂确需延期的.经法定程序批准可适当延期.但延期不得超过30日.为提高效率.«劳动争议调解仲裁法》缩短了仲裁审理时限.规定应当自受理仲裁申请之日起45日内结束；案情复杂需要延期的.经劳动争议仲裁委员会主任批准.可延期并书面通知当事人.但延期不得超过15日.同时.该法还规定《仲裁庭裁决劳动争议案件时.其中一部分事实已经清楚.可以就该部分先行裁决.《仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件.根据当事人的申请.可以裁决先予执行.移送人民法院执行.仲裁庭裁决先予执行的.应当符合下列条件:①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人的生活.劳动者申请先予执行的.可以不提供担保.
(5)合理分配举证责任.劳动争议处理中的证明责任也称举证责任.指劳动争议当事人对自己提出的主张.负有向劳动争议处理机构提供证据并加以证明的义务.不履行证明责任者就要承担不利于己的处理结果.由劳动关系的特点所决定.反映平等主体关系的争议事项.遵循“谁主张、谁举证”的原则；反映隶属性关系的争议事项.实行“谁决定、谁举证”的原则.《劳动争议调解仲裁法》规定.当事人对自己提出的主张.有责任提供证据.考虑到劳动关系的特征及用人单位在劳动关系运行中的作用.又特别规定:与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的.用人单位应当提供.不提供的应承担不利后果.
(6)减轻了当事人的经济负担.《劳动争议调解仲裁法》规定.劳动争议仲裁不收费.劳动争议仲裁委员会经费由财政予以保障.
3、简述集体谈判范围论和效率合约理论的主要内容和特点.以及在集体协商中所应采取的主要策略.
答:（1)集体谈判范围论的主要内容:模型结构由工会和雇主各自的谈判要求构成:反映工会的谈判要求分为上限与坚持点；反映雇主的谈判要求分为下限与坚持点.当工资率通过集体交涉决定.而不是通过劳动力市场的自由竞争决定时.工资率不再是由劳动供求决定的单一点.而存在一个由工会工资要求的上限和雇主愿意提供的工资下限构成的“不确定性范围”.集体谈判中工会的最初工资增长要求(通常高于竞争工资率以上的某一点)决定这个范围的上限.工会认为上限以外的工资增长会对其会员就业产生不利影响；工会的坚持点(底线〉是集体谈判工资增长的最低要求.若低于此点则不会被会员接受.而宁愿以产业行动为抵制手段.雇主最初愿意提供的工资增长(通常低于竞争工资率以下的某一点)决定这个范围的下限.认为低于此限度就难以保证生产所需的必耍的劳动力供给和企业的市场形象；雇主的坚持点则是其能够允诺的最大工资增长.即雇主可以接受的最高货币工资增长率；雇主宁愿接受该水平的货币工资增长率.以避免因工会会员反对而对利润及生产经营产生负面影响.若超过该点.则以关闭企业为抵制手段.谈判双方“不确定性范围”的水平与谈判时期的宏观经济状况、谈判单位所处的行业特点、外部环境.以及劳动力需求弹性和供给弹性有着密切的联系.“不确定性范围”不是固定的.而是可变的.
(2)效率合约理论的主要内容:集体谈判的范围论只是简单地描述短期货币工资的决定.这种描述是极为概括的、粗线条的.实际上.利益协调性劳动关系的运行和实践还有更为深刻的原因.即通过集体协商谈判决定一般劳动条件符合经济效率的原则.
劳动关系利益的协调是两大组织间的行为.在阐述企业劳动关系的调整理论时一般是以工会组织为线索.阐述其行为理论和影响.同时涵盖雇主组织的行为.在劳动关系双方利益调整的各种形式当中.集体协商、谈判、订立立集体合同占主导地位.实际上.在市场经济条件下.劳动条件的决定方式能为劳动关系双方接受的也只能是在符合国家劳动立法的基础上的集体谈判.
(3)集体协商的特点:工会与雇主之间的集体谈判.是谈判行为在劳动关系领域中的一种表现形式.而作为谈判的一个特征.是谈判的不确定性和特殊复杂性.这种不确定性可以概括为以下几个方面:
第一.谈判本身的不确定性.谈判延续多长时间、谈判是否有结果、谈判结果是什么、谈判中是否会出现产业行动或关闭企业等抵制行为、谈判双方是否能够达到各自目的等.存在着不确定性.
第二.谈判末来的不确定性.集体谈判的目的在于未来.双方谈判未来几年的集体合同.然而在谈判中双方均不可能准确预计未来合同期间的经济形势.
集体谈判还有一个特征.就是谈判问题的特殊复杂性.这种复杂性源于以下一些因素:首先.劳动力是附着在劳动者身上的.劳动者把劳动力让渡给雇主.两者必然形成一种人身关系.存在着领导与被领导.指挥、命令和服从的关系.劳动者必须每周在就业场所里至少工作40个小时.这种时时刻刻的依存关系势必影响集体协商谈判活动.其次.工资只是劳动条件的一个方面.集体谈判不仅仅涉及工资的决定问题.而且必然涉及劳动条件的其他方面.诸如工作规则、晋升和培训、劳动安全、附加福利、裁员条款及其他一系列问题.两者在上述协商谈判事项方面客观地存在着某种信息的不对称.因而也决定了谈判的复杂性.最后.工人和雇主之间的关系是长期的.双方现在谈判签订了一份集体合同.经过一定时期如2-3年以后还需再行谈判签订新的协议.如此继续下去.这种团体劳动关系的长期性是非常重要的.因为今年所签订协议的内容对以后的协议有着系统的影响.从而增加了谈判的复杂性.
(4)集体协商中所应采取的主要策略:集体协商的不确定性和特殊复杂性.决定了劳动关系双方在谈判中的基本策略.在谈判中.双方首先是对各种谈判问题进行分析.从而确定谈判的目标和各个项目的先后顺序.然而在几乎所有的集体谈判中.各方对于各种问题的公开要求与可以接受的条件之间.与国家相应最低劳动标准之间.与有关的劳动条件标准的指导意见之间.如工资指导线、工种岗位的劳动力市场工资指导价位之间等总是留有较大的余地.
企业同时还要考虑短期与未来长期发展战略之间的种种复杂关系等.这就使双方均难以确定对方对各种问题的实际态度(最后的位置).双方既不能读透对方的心理.也不能对谈判的发展作出预测.这种情况也决定了谈判的必要性、'因为通过谈判过程的信息交换、对话与讨论.双方将获得较为完整的信息.并对上述问题有较好的了解.这样.就可以在谈判过程中了解对方关心的问题以及对方对这些问题的态度.通过谈判.各方了解各种谈判问题对于对方的重要程度.了解在这些问题上对方留有多大的余地.
集体谈判的另一项策略是妥协与让步.在几乎所有的谈判中.妥协是关键要素.在尽可能考虑自己利益的前提之下.谈判各方都在寻找一种可以接受的解决途径.
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