司法考试模拟试题：百题精练刑法篇答案

31、B 解析：甲某实际上构成变造金融票证罪（既遂）和金融凭证诈骗罪未遂，属于手段行为和目的行为的牵连关系，只需以一罪定罪处罚。
32、AC 解析：奸淫幼女采取接触说，故认为是既遂；如果没有烟草专卖许可，买卖香烟的，包括真烟，属于非法经营罪；如果没有烟草专卖许可，又销售假烟，同时触犯了销售伪劣产品罪，择一重罪处罚；如果有烟草专卖许可，又销售假烟的，则只构成销售伪劣产品罪。根据司法解释，销售额5万元以上的，是犯罪既遂；没有查到销售额，但是查处的伪劣产品的数量折算金额达到15万元以上的，按照未遂犯论处。诬告陷害罪是行为犯，所以只要诬告行为完成就是既遂，不以犯罪人实现使他人受到刑事处罚的目的为既遂要件。
33、ABC
34、A
35、BC 解析：选项A属于犯意流露，且不具备便利杀人的性质，故不是预备行为；选项D 是着手实行行为，故也不是预备行为。
36、B 解析：选项A中的甲是预备犯。乙单独成立中止，其效力不及于甲。选项C故意伤害造成轻伤害结果已经既遂（伤害罪），不成立中止。选项D是抢劫罪既遂，返还财物不是中止。
37、AB 解析：共同犯罪的认定十分重要，是否成立共同犯罪最重要一点是共同故意，尤其是二人虽然共同作案但是彼此故意的内容不同的，不认为是共同犯罪。这种问题是肯定要考的，因为这直接涉及到罪责的差别。在抢劫的情况下尤其重要，如：甲乙丙入户盗窃，甲乙进去了，丙留在外面，结果甲乙二人使用了暴力从而转化为抢劫，但是丙仍然认为是盗窃，两者的差别很大。下面我们讨论具体问题。选项B中甲与其夫构成共同犯罪，这里还涉及到特殊主体的理解问题，强奸罪一般认为是特殊主体的犯罪，主体应该是男性，没有这种身份的妇女教唆、帮助他人强奸妇女的同样也能构成强奸罪的共犯。选项C中甲与乙不构成共犯，这种情况在理论上认为是间接正犯或者叫间接实行犯。间接正犯有两个结论，一是利用者与被利用者不构成共同犯罪，二是利用者不认为是教唆犯，而是实行犯。对于这种情况要学会举一反三，如教唆不满14周岁的人去杀人、抢劫，虽然表现为教唆的方式，但不是共犯，因为被教唆者主体不够资格，属于把他人的行为当作工具利用的情况。D中甲与乙不构成共犯，帮助他人毁灭罪证属于事后帮助，类似于替盗窃罪犯、抢劫罪犯、贪污罪犯窝藏赃物、销售赃物，替毒品犯罪分子窝藏毒品、毒赃，包庇毒品犯罪分子罪，这一系列行为都属于事后帮助行为。事后帮助行为，第一，不属于共同犯罪，第二，如果法律将之规定为犯罪的，（如帮助毁灭证据、窝赃、销赃罪），只要按照法律规定定为单独犯罪就可以了，第三，事后帮助行为如果是事前通谋的以共同犯罪论处。第四，甲某杀了人后又指使乙某去毁灭证据，甲某本人是否构成毁灭证据罪？甲某不能构成毁灭证据罪，因为行为人本人犯一个罪行时，实施相应的掩饰罪责的行为或者窝赃、销赃的行为，是主罪（杀人罪）的后续行为，是事后不可罚的行为，对他人来说是事后帮助行为。
不认为是共同犯罪的问题中，大家要特别注意一下过限行为，比较常见的一种是伤害中杀人（包括寻衅滋事中杀人的），比如说，甲乙两人在街上行走，看到了丙，乙与丙看了一眼后觉得不顺眼，乙与丙就打起来了，这时甲冲上来也打，甲与丙打的时候乙被扔在了一边，甲拔出牛角刀朝丙的心窝刺了两刀，刺完了就走，这时乙又冲上去又要打，这时甲把乙抓住劝乙说：“够了，够了！”乙不明白甲的意思，说：“你这么轻易就饶过他了？”甲说：“回头再和你说。”说着就把乙拉走了，这时甲才告诉乙：“我已经给他两刀了”，这种情况下，甲与乙如何定罪？虽然两人共同作案但是甲乙二人的故意内容是不同的，甲携带凶器动辄行凶，不计后果，致人死亡，主观上是间接故意杀人，这是符合一般尺度的，而乙是寻衅滋事，属于无事生非，殴打他人的行为。理论上是认为两人虽然共同加害丙但故意内容是不同的，开始两人都是寻衅滋事的故意，但是实行过程中甲的行为本身表明甲产生了或者发展成了杀人的故意。因此，甲构成故意杀人罪，而乙在这一点上没有与甲形成共识，没有形成一致的故意，所以不构成共犯。大家要注意的是，如果在打丙的过程中,甲乙的默契形成共识了，可以成立故意杀人罪的共犯。
目前这个问题在实践中比较突出地表现在赃车交易中，甲弄来车卖给乙（乙是车行的老板，经常改装车，其中也收购赃车改装后出卖），乙开始对甲是照单收购，共收购了3辆。后来两人熟悉了，彼此心照不宣，乙知道甲的车是偷来的，甲也知道乙收购赃车。慢慢地，乙作为赃车收购方有时就主动打电话给盗窃犯甲订货，而甲也照单去盗窃。甲又盗窃了7辆车，全卖给了乙。这个案件中，甲作为盗窃犯定罪是无疑的了，因为甲卖赃车的行为属于事后不可罚的行为，那么乙应如何定罪？应该数罪并罚。因为开始那几辆车是销赃罪或者收购赃物罪，后来两人形成共识以后行为应当定性为盗窃罪。甲乙处理的不同在于数量上计算的不同，甲共盗窃了10辆车，就按照10辆车计算盗窃的数额，作为乙来说，前3辆属于收购赃物，后7辆车属于盗窃的共同犯罪。这都涉及到共犯与赃物罪之间的关系，而这种关系都取决于共同犯罪的故意是否形成、性质是否一致，这一点在分析案例时要特别注意。