司法考试模拟试题：百题精练刑法篇答案

38、ABC解析：中途加入他人犯罪的，属于事先无通谋共犯的一种，可以成立共同犯罪。但在责任方面，仅对自己加入后的共犯结果负责。对于加入以前的加重结果不负刑事责任，但是如果后来加入人对于加入前的加重结果明知而仍然加入的，也要负责。
39、AC解析：甲乙故意内容不同，不成立共同犯罪。丁与甲故意内容相同，成立共同犯罪。丁拒绝继续打勒索电话，缺乏时间条件和有效性，不能单独成立中止。
40、ABCD解析：ABC三项均属于法律有特别规定的情形，依照相关规定处罚，不适用教唆犯规定处罚。教唆犯认定的一个主要问题也就在于对于刑法分则有特别规定的（即把教唆行为规定为实行行为，单独定罪），不能按照教唆犯处理。A项属于妨碍作证罪的实行行为，因为该罪规定有两种行为，一是阻碍证人作证，二是指使他人作伪证。选项B属于刑法第104条规定的武装叛乱、暴乱罪的实行行为，将教唆行为实行化了，所以也就不再按教唆犯处理。选项C是教唆他人吸毒罪，教唆也是该罪的实行行为，同样没有处理教唆犯的余地。选项D是非法获取国家秘密罪，非法获取包括窃取、刺探、收买、非法提供等，因此收买行为本身就是获取国家秘密罪的实行行为，没有将甲定为非法获取国家秘密罪的教唆犯的必要。
41、ACD解析：共犯的中止。所有的共同犯罪人决定中止，那当然成立中止。但是如果一个或者几个共同犯罪人意图脱离其他共犯人单独成立中止需要具备有效性要件，而且这时中止的效力不及于其他共犯人。选项A是正确的，选项B是错误的。因为教唆未遂是指被教唆人没有实施被教唆的罪，具体地说就是既没有实行行为，也没有预备行为。而本案中的乙某不仅答应教唆去干活，而且有预备犯罪的行为，两人多次联系，还窥视作案地点甚至到了被害人家去准备下手，只是后来乙回心转意，放弃了犯罪。C是正确的，教唆犯原则上是主犯，尤其是买凶杀人的案件。
    D是正确的，乙某在准备着手实行的时候，由于怜悯、同情被害人而放弃了着手，因此，属于预备过程的犯罪中止，应该是中止犯而不是预备犯。对于中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，一般而言预备犯罪都没有造成损害免除处罚是毫无问题的。问到如何处罚时要注意法定的情节、法定的量刑幅度（如我们一直强调的抢劫的处罚加重的8种情形）、数罪并罚问题。一般不会考具体量刑的。本案的焦点在于共同犯罪中作为被教唆人在犯罪过程中成立预备过程的中止。另一个焦点是乙某中止具备有效性单独成立故意杀人罪的中止，其效力不及于教唆犯甲某。甲某依从整个共同犯罪的阶段，该共同犯罪由于乙某的中止而停止于预备阶段，且乙某的中止是出乎甲某意志以外的原因，所以对甲某适用预备犯规定处罚。
42、答案：BC解析：共犯认定。中途加入他人犯罪活动，即使没有事先通牒，也可以成立共犯。但是，事先没有同谋，在他人犯罪既遂以后加入（帮助的），则不成立共犯。本案丁某加入时他人犯罪没有既遂，所以能成为共犯。如果既遂的，丁某则成立赃物类犯罪。
43、答案：CD  解析：共犯认定。甲某没有使用暴力的故意和行为，不随乙某转化为抢劫罪。
44、答案：D  解析：刑法第29条：“教唆他人犯罪的，应当按照他人在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果别教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。
45、答案：AC解析：甲厂构成侵犯商业秘密罪、生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪，生产销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪属于牵连犯，择一重罪处罚，不数罪并罚。
46、答案：C
47、答案：AB
48、答案：D解析：选项ABC属于属于刑法第64条规定的犯罪工具、违禁品、违法所得的程序性没收：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所使用的本人财物，应当予以没收。”
49、答案：AD刑法第56条：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”。第57条：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”第58条：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”
50、答案：BC选项A不是累犯，因为：本案的前一罪发生在新刑法生效前，后一罪也是发生在刑法生效前，因此它的间隔时间适用旧刑法的规定，即3年。选项B是累犯，因为在本案中后罪发生在新刑法生效以后，且前后两罪间隔时间没有超过5年，因此构成累犯。选项C构成累犯，因为在假释的情况下，从假释考验期满起计算时间。如果行为人在假释考验期间又犯罪的，注意不是累犯，而是要撤销假释，以“先减后并”的方法数罪并罚。选项D不构成累犯，因为前罪被判处缓刑的，以后犯罪不存在累犯的问题。构成累犯的基本前提是前罪所判刑罚必须是被判刑罚必须是被实际执行过，否则都不构成累犯。另外，大家注意行为人在1998年5月24日缓刑考验期满，那么5月24日当天又犯罪了，属于在服刑期间内犯罪。这个时候要撤销缓刑，那么这时有没有“先减后并”或者“先并后减”的问题呢？没有。这时只需要撤销缓刑，按照一般数罪并罚的原则判处刑罚就可以了。
51、答案：ABCD解析：详见财产刑解释
52、答案：DE
53、答案：ADEFI解析：刑法第63条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”法院判处甲2年有期徒刑属于减轻处罚。减轻处罚的条件（1）具有法定的从宽处罚的情节；（2）不具有法定的从宽处罚情节的，适用减轻处罚须报最高人民法院核准。
54、答案：C
55、答案：AD解析：不数罪并罚的理由是“现场演习”是其传授犯罪方法的组成部分，不需要另定盗窃罪。如果还有盗窃行为，则应当数罪并罚。
56、答案：B解析：参见自首立功的司法解释。
57、答案：BD解析：撤销缓刑的事由包括四种：考验期内又犯新罪的，发现漏罪的，由违法行为情节严重的。行为人只要具备其中一种就应当撤销缓刑，要么收监执行要么数罪并罚。
    选项B是正确的，因为在判决前先行羁押的日期不能折抵考验期，但如果撤销缓刑收监执行的话先行羁押的日期是可以折抵刑期的。选项C是错误的，因为应当撤销缓刑是正确的，错在数罪并罚上。虽然私自行医，但是行为人毕竟是在医院从事医疗工作，这种情况原则上还是具有行医资格的，一般来说不宜算作是非法行医，可以算作医疗事故，但是医疗事故罪是过失犯罪，而且没有发生严重后果的不构成犯罪，因而也就不构成医疗事故罪，不存在数罪并罚。选项D是正确的，因为行为人的行为属于严重违规了，行为人本来就是犯医疗事故罪入狱的，在考验期还继续私自外出行医，几乎要搞出人命，行为人的行为虽然没有达到犯罪的程度，但已经够严重了，应当撤销缓刑收监执行。
58、答案：C解析：假释的适用和撤销假释很重要。其中，不得假释的对象包括累犯，以及因犯故意杀人、抢劫、绑架、强奸等严重暴力犯罪一罪被判处10年以上有期徒刑的人。选项A涉及到刑法的溯及力问题，本案属于暴力犯罪判了13年有期徒刑，按照新刑法的规定是不能假释的，但是行为人是在1997年9月30日前犯罪的并且正在服刑的罪犯，旧刑法没有关于禁止假释的规定，相比较而言，新刑法为重法，也就没有溯及力了。选项B是可以假释的，因为行为人虽然是暴力犯罪但是没有一个罪被判处10年以上有期徒刑，不属于禁止假释的对象。选项C是不可以假释的，因为行为人非法行医罪（故意罪）1994年3月17日刑满释放，后罪又发生在1997年10月1日以后，其累犯的间隔时间应当适用新刑法，即5年的规定。很明显行为人构成累犯，而累犯不得假释。选项D中的行为人由于已经过了5年所以不构成累犯。
59、答案：C 解析：本案首先是定性问题。根据最高院的司法解释，在互联网上将国家秘密情报发送给境外的机构、组织、人员的直接定为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪，因为为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪本身包含了泄露的内容。本案也不应定为非法获取国家秘密罪，因为为境外的机构、组织、个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪本身也包含了窃取行为，行为人是既窃取又提供可以包含在该罪内，只要定一罪即可，不需要数罪并罚。另外，本案也不构成受贿罪，因为受贿罪必须是行为人利用职务便利，而本案的行为人只是利用了工作上的方便，与职权无关。若本案的行为人是社长的话，就涉及其因受贿而泄露国家秘密，从而涉及数罪问题。假如行为人利用互联网公然披露国家秘密，情节严重的，应当定故意泄露国家秘密罪。
60、答案：C
61、答案：D解析：责任事故型过失犯罪与日常生活型过失犯罪的区别
    责任事故型过失犯罪，如重大责任事故罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、工程重大安全事故罪等。危险物品肇事罪往往也是发生在业务活动的场合（注意危险物品肇事罪并非完全属于责任事故型犯罪）。而日常生活型过失犯罪，如失火罪，过失决水罪，过失爆炸罪，过失投放危险物质罪，过失以危险方法危害公共安全罪，过失损坏交通工具罪，过失损坏交通设施罪，过失损坏电力设备罪，过失损坏易燃易爆设备罪等。二者的一般区别是：
（1）发生的场合不同，责任事故型过失犯罪一般发生在业务活动中，具有业务过失性质；日常生活型过失犯罪则发生在日常生活中，由于日常生活不够小心谨慎而导致严重后果，属于普通过失。
（2）主体不同，责任事故型过失犯罪的主体是特殊主体，如厂矿企业的职工和铁路、航空职工；日常生活型过失犯罪的主体是一般主体。
（3）行为特点不同，责任事故型过失犯罪通常违反业务规章；日常生活型过失犯罪通常违反生活常理。这两类犯罪往往容易混淆。比如，一个大型国营林场植树造林，要进行烧山作业，按规定需要取得用火许可证，并按规定打出隔火带。但是因为工期紧，为赶工期，场长擅自做主，自行带人打出隔火带，未经审批就带人上山用火，结果火烧跑了，把大兴安岭的森林烧掉了很多。这种情形，客观造成了火灾；主观上都是过失。是定失火罪还是定重大责任事故罪呢？这涉及责任事故型过失犯罪与日常生活型过失犯罪的区别。本案主体属于林场职工，是在林业生产作业过程中，因为违反林业安全作业规章而导致的火灾，所以属于业务过失，应当定重大责任事故罪。反之，如果行为人在林区吸烟（日常生活）用火，导致森林火灾的，应当定失火罪。同是火灾、同是过失，因为业务活动和日常生活的不同而构成不同的犯罪。类似案子如，工厂维修管道，修好了以后需要等它干了才能开车。可是厂长着急，催着搞快一点。他说干不了不能架火烤吗？工人就架火烤，结果车间比较破，火烧得大点，把车间顶烧着了，工厂烧掉了。这也涉及是失火罪还是重大责任事故罪的问题。这种场合也是在作业过程中违反有关的安全章程而导致的事故，因此应该是重大责任事故罪。相反，如果工人闲得没事抽烟，引起工厂火灾的，或者说人们到山上去旅游，违反森林不能用火野炊、不能抽烟的警告，又是抽烟又是野炊，导致火灾的，就是失火罪的问题。
再如，废品站收购的废品里有一个炸弹，有人就拿回家去摆弄，炸死几个人。这是过失爆炸罪还是危险物品肇事罪呢？应当定过失爆炸罪。因为危险物品肇事罪有些特别的限制，就是在危险品的使用、运输、生产、储存过程中，违反危险物品特有的管理规定造成严重后果的。本案虽然涉及危险品，但不是在正常的使用中，而是在日常生活中，碰到危险品好奇，不能谨慎处置，与正常使用无关，也很难说违反了哪个管理规定。同样道理，造成列车事故，致使交通工具毁损的，是定过失毁损交通工具罪还是铁路运营重大责任事故罪，也看是否与业务活动有关。如果凡是涉及危险品就一律定危险物品肇事罪，那么过失爆炸罪恐怕就没有存在的余地了。
     有时定罪同行为人的行为与危害结果的联系有关。比如说，甲用塑料桶装汽油带回家中，家中老奶当是水一类的东西，放在炉边引起火灾。因为失火结果是老奶造成的，并非甲直接造成的，也有对甲按危险物品肇事罪追究责任的。理由是，把汽油这种易燃危险品乱装乱放，违反了有关危险品管理规定。当然，这种做法可能严厉了一点。从法律适用上讲，上述案件定危险物品肇事罪可能比定过失爆炸罪。失火罪理由充足一些。