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刑法分则笔记(二)

来源:233网校 2006年7月25日

贪污贿赂罪
贪污罪。本罪有以下几个要注意的:一个是和职务侵占罪的区别。主体不同,职务性质不同,一个是业务性,一个是公务性。其次与盗窃罪的区别。如果国家机关中,或国有的公司企业,还有国家能够公司企业中,纯粹从了劳务性活动的人,而不是是有管理国有职能的人,因工作关系,处用接触生产资料的机会而窃取的则定盗窃罪。一般认为保管员有保管特定职务,其监守自盗则仍以贪污论。对于非国有单位,这种情况以职务侵占论。此外还有一点,不管其具有什么身份,如果没有利用职务上的便利,而仅仅利用在单位工作,熟悉环境,出入方便选择便利而窃取公共财物的,则仍构成盗窃罪。
挪用公款罪。
三种情形:⑴数额较大,超过3个月不还;⑵数额较大,进行营利活动;⑶归个人使用,进行非法活动。挪用公款借给他人使用,给私有企业使用,视为归个人使用。如案发前部分或全部归还本息,可以从轻处罚,情节较轻,可免除处罚。因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,应数罪并罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,数罪并罚。
注意和贪污罪区别,二者目的不同,挪用公款在账目上不弄虚作假(日后拟返还),而贪污则以非法占有为目的。挪用公款后携款潜逃,以贪污论。挪用公款数额不大不退还的,根据司法解释,若是有能力而不想还的,则为非法占有,是贪污而不是挪用,但挪用公款是由于客观原因不能定的,此种情况下,仍定挪用公款罪。
挪用公款和挪用资金罪的区别,主要是主体和职务性质不同。因挪用公款而收受贿赂构成犯罪的数罪并罚,挪用公款从事违法犯罪活动,构成其它罪的,如走私、非法经营,应当数罪并罚。
最后是挪用公款的共犯问题。就是挪用公款给他人使用,使用人是应当然构成共犯,根据司法解释,使用人并不当然构成共犯,要求在挪用公款的过程中间起到作用,如共谋唆使或参与,才可构成共犯。
受贿罪。
1、利用职务便利,索取他人财物,或非法收受他人财物,为他人谋利益。索贿不是独立罪名。
2、 在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的行为。
3、 利用职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或收受请托人财物。
4、 利用职务之便,收受贿赂与他人谋利,具有他人牟利的要件。在受贿场合,无须此要件,至于为他人牟利是否实际牟到不影响定罪。此外要注意两种以受贿罪论处的情况,一是经济往来中,国家工作人员违反违法,收受各种名义的回扣,手续费以个人所有的,以受贿论;第二种情况,斡旋受贿罪。此种情况下要求是为他人谋取不正当利益,这点要注意,例如,某人在纪委里代职,其给火车站站长批个条子要车皮,这时候,他的地位和影响促使车站受其意图行使职权,即为谋取不正当利益,即构成此罪。
关于定罪问题,主要注意受贿罪和公司企业人员受贿罪后区别,二者主体不同,身份不同,一个是公务员,一个是非公务员,这种区别数以于贪污和职务侵占的区别,再一个就是要注意和贪污罪的区别,受贿罪是利用职权收受其它人的贿赂,而贪污是利用职务之便侵犯公共利益。
单位受贿罪。主要是主体问题,注意5种主体。集体经济组织、三资企业和私营企业,不能成为本罪主体。受贿、行贿罪要注意一个重要的问题,就是其目的是为了谋取不正当利益,基于这个目的而给国家工作人员以财物后,以行贿论,其次是认定问题,不是对国家工作人员行贿,对公司企业人员行贿的,构成对公司企业人员行贿罪,392条是介绍贿赂罪较简单。
行贿罪。指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。因勒索给予国家工作人员以财物的,未获不正当利益,不是行贿。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻或免除处罚。
介绍贿赂罪。指向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。情节严重是指介绍贿赂在1万元以上。如在5000-1万,但具下列情形:⑴为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;⑵多次或为多人介绍;⑶国家工作人员、刑事诉讼中的辩护人、代理人介绍;⑷介绍贿赂并收受财物的;⑸因介绍贿赂而使用国家受损。介绍贿赂人在被追诉前主动交代,可减轻或免除处罚。
巨额财产来源不明罪。起点为10万元以上。和贪污受贿罪的区别,若查明财产是来源于贪污或受贿,则直接定贪污或受贿罪。查不清来源的,而本人也无法说明的,定巨额财产来源不明罪。实践中往往二罪并罚。
私分国有资产罪。国家机关或单位集体私分情况,是单位犯罪。注意其和共同贪污行为区别,区别要点在于单位集体私分是由领导决定的,并有一总二分则,原则上都有份。如果是少数领导和责任人利用职务之便侵吞,应以贪污论处。

渎职罪
渎职罪。一定是国家机关工作人员,不包括机关外从事公务的人员,是狭义概念。只有一个罪,非国家机关工作人员可以构成,那就是泄露国家秘密罪或过失泄露国家秘密罪。
滥用职权罪。注意其后果(死亡1人或重伤3人以上,经济损失10万元以上)。滥用职权是指超越职权范围或违背法律授权的宗旨,违反职权行使程序的行为。主要表现为擅自处理其无权事项,或自以为是,随意处理。玩忽职守是指严重不负责任,不履行或不正当履行职责的行为。主要表现为未履行职责,擅离职守,未尽职责。如海关、外汇部门人员因不负责任而造成大量外汇被骗等。P206A
玩忽职守罪。玩忽职守的后果和滥用职权的基本特征类似,主要区别在行为方式上,滥用职权往往是自以为是,不按照程序履行职责,或者是超越职权的范围来行使职权,经常表现为滥用职权;而玩忽职守是因为行为人不负责任,不履行或不正确地履行责任,这是二者的基本区别,但很难说二者之间有一个截然的界限,因为它们是同一条所规定的,关于玩忽职守的第二个问题,也是法务意合问题,就是没遇到法律有特别规定的玩忽职守情形的,适用特别的规定,选择的规定特别明里,如400条的失职致使在押人是脱逃罪,这个失职行为就是玩忽职守行为;398条过失泄露国家秘密罪,406条国家机关工作人员鉴订履行合失职罪。408条环境监管失职罪。412条的商检失职罪,这些都是玩忽职守,有特别规定,依照特别规定,没有特别规定的,依照397条定玩忽职守罪,这是要注意的。
故意泄露国家秘密罪。主体是特殊主体,必须是国家机关工作人员,但是法律又规定,如果非国家机关工作人员犯本罪,可以本罪来定罪处刑。尽管如此,还是认为它是特殊主体的犯罪,但是非国家工作人员可以构成。关于故意泄露国家秘密罪主要是和为境外的机构组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪的界限这个要注意,如果行为人是国家工作人员,违反保密法规,故意向境外的机构、组织、人员提供国秘密后,构成危害国家安全的犯罪。另外本条还有一个过失泄露国家秘密罪。
徇私枉法罪。本罪发生在刑事诉讼中,主要行为有三种情况。一是枉法包庇;二是枉法追诉,就是使无罪的人受到追究;三是枉法裁判,限刑事裁判;特殊主体是司法工作人员。如果记录人,书记人员如果就案件关键的情节做虚假的记录的,则应该以伪证罪论处。
枉法裁判罪,它指的是在民事行政诉讼中,枉法裁判。最后还有一个数罪并罚问题,就是因为受贿而徇私枉法或枉法裁判的,依法不实行数罪并罚,法守明文规定择一主罪处罚。可认为两者间有牵连关系。
徇私舞弊,不移交刑事案件罪。指行政执法人员对于自己查处的违法条件,发现其中有的是超出自己处理的权限,已经达到了犯罪的程度,如海关查到了走私,查获非法经营,应移交但未移交。
国家机关工作人员鉴订履行合同失职被骗罪。指国有公司企业中经理、董事或负责人履行合同失职被骗。注意与玩忽职守罪的关系。
私放在押犯罪人员罪。指司法工作人员利用职务便利,故意非法将在押犯罪嫌疑人、被告人或罪犯放走的行为。是行为犯,不论结果。如私放的人最后判决无罪,对私放行为仍应处罪。如司法人员利用职务便利帮助脱逃,不构成脱逃罪共犯,应以本罪论处。

军人违反职责罪
一、关于本罪的主体问题,都是现役军人,要注意现役军人的范围一般怎么理解。
二、战时的概念,因为在军职罪里,战时有时是罪与非罪的界限,有时是量刑的区别界限。

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