国家司法考试刑事法笔记第十八章

二、抢夺罪
依靠速度和敏捷取得财物，不是靠武力，如实践中的抢车筐的东西，抢妇女的项链耳环，此时尽管伤害妇女的身体，但还以抢夺论。
若抢夺过程中当场使用暴力的，以抢劫论，如抢夺时，拿不走，又踢又打；携带凶器抢夺的以抢劫罪论（要求犯罪人的凶器有用于犯罪的意图，处于随时使用的状态，包在包袱中的不算）。携带凶器也是一种主客观统一的行为。即要求行为人具有准备使用的意识。反之，如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用刑法第二百六十七条第二款。
三、聚众哄抢罪
是聚众性犯罪。
四、第274条 敲诈勒索罪
以威胁(暴力)或要挟(隐私、缺陷)之方法，强索公私财物。要求数额较大才构成犯罪。
和抢劫罪区别于后者暴力行为于当场且取财于当场（两个当场），且前者暴力威胁是扬言的、未作出的，本罪只能有一个当场。
有些情况下事出有因，如把某人妹妹搞了又甩了，将其痛打逼写欠条的，以敲诈勒索罪论，不定抢劫；
若抢劫时，没有遇到钱，逼其写欠条，则仍定抢劫罪，不用定敲诈勒索罪。
和绑架罪的区别，绑架是非法拘禁和敲诈勒索的合并，故区别在于有没有扣人质的行为，有则为绑架罪，无则成立本罪。绑架人质被扣为既遂，敲诈勒索取得财物为既遂。
行为人虚构绑架、放火的事实，敲诈钱财，定。若手段行为实施的，构成绑架罪，或者放火罪（＋敲诈勒索罪）
五、第264条 盗窃罪（关于盗窃的司法解释，除掉赃物的计算之外）
注意定罪问题：盗窃未遂，情节严重应该定刑；盗窃数额不大，多次盗窃即可构成本罪。(一年三次以上，即使每次累计数额不够较大)；盗窃数额较大，但有下列情形之一的，可以不处罚，如偶犯。发票数量在二十五份以上的。
盗窃罪既未遂问题
 以失控说为标准，致使被害人失去对财物的控制。
例：甲乙某晚盗窃某纺织厂，把7、8匹布匹扔到围墙外，然后出去准备运走，结果布匹被路过的出租车司机某丙拉走，那么甲乙构成盗窃罪既遂。
偷开汽车问题：(1)偷开车进行盗窃，车子也算在盗窃数额中；(2)偷开车专从事其他犯罪的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；(3)如偷开车从事其他犯罪后又送回原处，且没有丢失的，则不计盗窃罪论；(4)偷开车玩后随便丢弃的，以盗窃论。
盗窃又损毁公私财物的，以盗窃罪从重处罚，又构成其他犯罪的，择一重量罪从重处罚。盗窃罪可判死刑之两种情况须注意(盗窃金融机构；盗窃珍贵文物。)。
盗窃信用卡并使用的，仿照本法第264条的规定，即盗窃罪定罪处罚。
另注意看司法解释第12条第五项规定为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚，第6项规定盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定，即侵犯商业秘密罪定罪处罚。为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。
盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条的规定定罪（侵犯商业秘密罪）处罚。
盗窃罪的若干特殊情形。
“窃取信用卡后使用”是刑法第196条3款规定的以盗窃罪论处情形；
“盗窃可用于骗取出口退税的发票”是刑法第210条1款规定的以盗窃罪论处的法宝情形；
“邮政工作人员私拆邮件窃取财物”是刑法第253条2款规定的以盗窃罪论处的法宝情形。
注：“公司人员利用职务便于工作便利窃取本单位财物”，虽然从行为方式上讲也是一种盗窃行为，但不以盗窃罪论处，而是刑法第271条规定的职务侵占罪。
盗窃数额的认定与计算
据《最高法院关于盗窃罪具体应用法律若干问题的解释》所规定，对共同盗窃案件，不能实行参与人均分数额的办法，而是各个犯罪人对其所参与的共同盗窃的数额负责。理解：首先应当注意共同犯罪行为具有整体性，各个参与人都应当对整体行为负责，而不能以分赃论罪。其次共同犯罪中的个别行为人单独实施的犯罪行为应当由其自己负责。
盗窃罪与诈骗罪的区别
诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如Ａ假装在商品购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。A成立盗窃罪。因为尽管B受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分意思。倘若A装上西服后，向B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B同意A将西服穿回家，但A使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给B。那么，A的行为则构成诈骗罪。因为B允许A将西服穿回家，实际上已将西服转移给A支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。
盗窃罪和侵占罪的区别
区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。①只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。②虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。③主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。④即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。⑤当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。