二、犯罪构成概念之界定
面对我国刑法学界关于犯罪构成概念或定义的上述种种观点及具体见解，笔者经分析认为，之所以会出现如此纷繁复杂的局面，原因至少有这样几个主要方面：（1 ）对于给某一事物下定义的出发点存在不同的方法论。亦即给犯罪构成下定义，究竟仅仅是对表现犯罪构成这一事物的个体存在本身作出描述，还是利用思维对现实事物所有形态进行抽象。这恐怕是“事实说”与“法律说”的见解不一的缘由所在。（2 ）某一事物与以其为研究对象的理论之间彼此有相对的独立性、是否存在联系与区别、是否在概念上有所体现？在此问题上，“理论说”仅执“犯罪构成（实是犯罪构成理论-笔者注）是一种理论”之一端，并以它否定了犯罪构成本身存在的独立性：“法律＋理论”说则否定犯罪构成与犯罪构成理论有区别及其在概念上的体现，在犯罪构成的概念中将“犯罪构成”与“犯罪构成理论”一体化。（3 ）给某一事物下定义时，是否存在这样一种情况：即这个被定义的事物本身也具有“概念”的属性？“概念说”与众说不同，对此明确地持肯定态度。（4 ）对于犯罪构成与犯罪构成在立法上的表现形式之间的关系如何看待？对此，“罪状说”认为两者并无区别。（5 ）在承认犯罪构成是“法律所规定的”这样一个前提下，对于犯罪构成是仅由刑法分则规定的，还是同时由刑法总则与分则相结合规定的，“罪状说”与“法律说”主张不同。（6）另外，有些观点之间的分歧， 不过是对词语运用问题的不同意见所致，如在“法律说”内部有犯罪构成到底是“刑法规定的”还是“依照、根据刑法确定的”、是要件的“总和”还是要件的“有机整体”或“有机统一”之争，但仔细考察不同观点的论者所作的论述，其实质并无二致。
下面笔者拟就主要争议问题作详细评析探讨，并在此基础上表明自己对犯罪构成概念的看法。
（一）“概念或范畴的犯罪构成”之辩析
犯罪构成概念的“概念或范畴说”论者，以刑法并没有给犯罪构成下一个定义，以及学者对犯罪构成要件及其含义存在不同见解、对分则中某些罪的具体构成要件存有争议等理由为论据，主张犯罪构成本身只是一个理论概念，从而否定犯罪构成的法律规定性（法定性）。笔者对此表示反对。因为：
1.犯罪构成的法定性，是我国刑法的基本原则之一-罪刑法定原则的必然要求和归宿之一。罪刑法定原则之“法定”，首先是“罪之法定”，即对于何为犯罪、犯罪的成立需要具备什么样的条件，必须由刑法加以明文规定。如若认犯罪构成仅为一个概念的东西，那么，令人费解的将是：“罪之法定”到底通过怎样的途径才能实现？无可否认，法律对犯罪构成没有下定义，但我们并不能以此为由而否定犯罪构成的法定性、否定法律对犯罪构成本身作了规定。犯罪构成的概念，无疑是一个理论的概念，但是，首先犯罪构成应是法律规定，然后才有对这种法律所规定的“犯罪构成”进行理论抽象而得出的理论概念，否则，这个理论概念从何处来？比如说，刑法典第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，为挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”由这一规定可以看出，挪用公款罪的成立，必须具备这样几个方面的条件：（1）行为人须是国家工作人员， 不具此等身份之人，不可能构成本罪。（2）行为人对公款具有暂时使用的目的，而非占有。（3）在客观上，行为人将公款挪作个人使用， 并符合这样三种情形之一：Ⅰ。进行非法活动；Ⅱ。数额较大、进行营利活动；Ⅲ。进行非法活动、营利活动以外的活动，数额较大、超过三个月未还。上面叙述的，就是挪用公款罪的构成要件（要件又是由各种要素组成的），这些构成要件所组成的总和（有机统一体），就是挪用公款罪的犯罪构成。难道说仅仅因为刑法没有对犯罪构成的概念作明确规定，就能够认为像挪用公款罪的犯罪构成这样的犯罪构成本身是一个概念或范畴而不是法律规定的东西吗？答案显然是否定的。
2.犯罪构成的概念在学者之间存在分歧，在逻辑上也不能推断出犯罪构成缺乏法定性的本质特征这一结论。在犯罪构成的概念问题上之所以有所争执和分歧，目的无非是为了弄清犯罪构成的本质何在。犯罪构成概念的“法律说”、“理论说”、“事实说”和包括“概念或范畴说”在内的种种不同观点，都是在这种争议中形成的理论主张。犯罪构成的概念在学者之间存在分歧这一问题，与犯罪构成是不是法律规定，没有任何关联性。亦即，从逻辑上说，犯罪构成的概念在学者之间存在分歧，既不会推断出“犯罪构成不是法律规定”的结论，也不可能推断出“犯罪构成是法律规定”的结论。
3.法律工作者对犯罪构成究竟有哪些要件、对某些犯罪成立究竟需要什么特定要件以及这些要件的含义有不同的理解，更不成为否定犯罪构成法定性而论证犯罪构成乃概念或范畴之观点的合理理由。因为法律对犯罪构成作出规定，不等于刑法理论和司法实践就对于犯罪构成及其要件不存在争议。以浅显的例子而论，刑法规定了“单位犯罪”、“持枪抢劫”等词，难道对于这些用语，理论上和司法实践中就不会或不应存在争议吗？
4.主张概念或范畴的犯罪构成，也必然不利于司法实践对犯罪的认定和对犯罪构成的理论研究。人们所说的“故意杀人罪的犯罪构成”、“盗窃罪的犯罪构成”等等，都是规范性质的犯罪构成，而不存在什么所谓的概念或范畴的犯罪构成。
也许有人要问：当我们在对我国刑法中各种犯罪具有“成立都必须具备某些要件”这样一种特征进行概括时所提出的“犯罪构成”-如“犯罪构成理论”、“主客观相统一的犯罪构成”等等表述中的“犯罪构成”-这里的犯罪构成不正是范畴的犯罪构成吗？笔者认为，这些表述中的“犯罪构成”字眼，只是规范性质的“犯罪构成”本体的理论抽象形态，是从总括的角度论述规范的犯罪构成。从这种理论抽象形态的角度，固然不好说这里的“犯罪构成”像“故意杀人罪的犯罪构成”、“抢劫罪的犯罪构成”等一样存在“个数”，但这里的“犯罪构成”只是在总括概念或范畴的意义上论述和理解“犯罪构成”而已，并不是说犯罪构成本身就是一个概念或范畴性质的东西，它仍是规范性质的犯罪构成。从认识论的角度对犯罪构成这一范畴进行理解，的确存在相对抽象与具体形态的犯罪构成次序，这就是特定（具体）的犯罪构成和一般（总括）的犯罪构成之分。特定或具体的犯罪构成，是就刑法所规定的成立某个犯罪所必须具备的各种主客观要件的有机统一体而言的，它以存在于个别的刑法规范中的某一个具体犯罪的犯罪构成为认识根据，是认定某一个具体犯罪的标准、规格。如故意杀人罪的犯罪构成、故意伤害罪的犯罪构成、贪污罪的犯罪构成等等。 我国刑法分则共规定了413个罪名，（注：此处是依照最高人民法院1997年12月16日公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》。如按最高人民检察院的司法解释，罪名为414个。）相应地也就有413个特定或具体的犯罪构成。一般或总括的犯罪构成，是根据各种犯罪、其成立总是必须具备这样或那样一些构成要件的特征而对所有犯罪构成模式所作的高度概括，是对所有个别犯罪构成的总括、抽象的结果。如我们所讲的“犯罪构成理论”、“犯罪构成的概念”、“主客观相统一的犯罪构成”、“行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据”等等，其中的“犯罪构成”，都不是仅仅就某一个犯罪构成而言的，人们理解的这种“犯罪构成”，不会像“故意杀人罪的犯罪构成”等等个别的犯罪构成一样一定存在“个数”的问题。一般来说，它是人们在对特定的犯罪构成形态进行抽象总括后形成的犯罪构成层次。但是，特定或具体的犯罪构成与一般或总括的犯罪构成的层次区别，不是将若干犯罪构成进行种类的划分，也不是将一个犯罪构成分成两个，而是说在对犯罪构成的认识和理解上，存在相对抽象和具体形态的问题。亦即，特定或具体的犯罪构成与一般或总括的犯罪构成，是认识同一事物-规范性质的犯罪构成所形成的两个方面。特定的犯罪构成与一般的犯罪构成，都是规范的犯罪构成，它们统一在犯罪构成的概念之中。任何一个犯罪，其犯罪构成-特定的犯罪构成，如故意杀人罪的犯罪构成、盗窃罪的犯罪构成，都是规范的、法定的；这也决定了，人们在各种特定的犯罪构成之基础上抽象而形成的在认识论上的一般犯罪构成，也是规范的、法定的，只不过在这个层次上对犯罪构成的认识已是带有总括性的特征了。这两者的关系，犹如“生产商品的劳动具有抽象劳动与具体劳动的二重性”，和“生产商品的劳动可以分为简单劳动与复杂劳动”一样，前者是对事物本身理解的层次问题，后者是根据事物个别或具体形态的特性、个性而对事物进行的种的区别。
有必要强调和澄清的是，持犯罪构成概念“概念说”的观点的学者认为，犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践，对法律条文所作的学理性解释或理论概念。从表面上看貌似合理，但问题是，只有当我们给“犯罪构成”这个事物下了定义之时，我们才将它在人们头脑中的思维表现形式称为一个概念；说犯罪构成概念是一个理论概念，并不等于说犯罪构成本身就是一个概念或范畴。对于犯罪构成概念乃理论概念这一点，持“法律说”的学者也不回避，甚至明确地予以肯定。（注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993 年版，第444页。）如果说犯罪构成本身就是一个概念或范畴， 那么我们不论给什么东西下概念（如给“危害行为”、“刑法”、“犯罪”下定义），都将发生不可思议的困扰：任何事物既有概念，本身又是概念本身，这将陷入无为的繁琐经院哲学泥坑而无法自拔。同一个“犯罪构成”，一方面是一个概念的东西，另一方面又是本体，这样一来只能增加理论的混乱，而对犯罪构成理论与实践毫无意义和助益。从逻辑上讲，持犯罪构成概念“概念说”的观点，其必然得出这样一个结论：犯罪构成的概念，是某个“概念”（即犯罪构成）的概念。可见，将犯罪构成视为概念或范畴的东西，或者将犯罪构成视为即是概念又是法律规范的规定，存在着严重的逻辑错误。
进而言之，以“犯罪构成是一个概念”或“犯罪构成有概念、范畴的犯罪构成和规范的犯罪构成”为指导，在犯罪构成要件的研究领域，也必然造成极大的混乱和模糊。因为所谓概念或范畴的犯罪构成，无疑应有其构成要件，否则提出一个不具有构成要件内容的“犯罪构成”在理论上也是难以自圆其说的；而如果说概念或范畴的犯罪构成有其要件，那么首先，按照“概念说”并不赞成“犯罪构成是法律规定的”之观点，它的要件必然不在法律所规定的范围之内掌握，这种要件又怎么能算得上是本身应具有“区分必要、不必要”意义的“要件”呢“其次，即便说它的要件就是法律规定的犯罪成立必需的要件，撇开与”概念说“对犯罪构成本质特征的主张与此矛盾不谈，试问，既然所谓概念或范畴的犯罪构成之要件就是法律规定的犯罪成立必需的要件，提出”概念或范畴的犯罪构成“概念意义何在呢？
（二）犯罪构成与犯罪构成事实
犯罪构成的“法律说”与“事实说”的根本对立，在于犯罪构成究竟是事实要件的法律规定（类型）还是符合某一犯罪成立所必须具备的要件事实本身。
笔者认为，犯罪构成作为法律对各种犯罪成立所需要件的有机整体而作的规定，和与犯罪构成这种法律规定相符合的犯罪事实，（注：实际上，这种事实以符合犯罪构成要件的事实为主，但也可以包括仅影响到量刑的情节之事实。另外，人们所说的“符合构成的事实”，有时仅指某一个特定的、符合犯罪某一个要件要素的事实，如符合故意杀人罪客观危害行为要件的要素-非法剥夺他人生命的行为的杀人事实；有时是指符合某个犯罪要件的事实整体。）是既有联系但又性质不同的两个概念，不能将它们混为一谈。两者的联系在于：（1 ）从犯罪学的角度看，犯罪构成的实现过程，是犯罪主体对犯罪事实的活生生的展现过程。换句话说，犯罪主体通过实施犯罪行为，使其自身进入刑事制裁的调整对象范围，这种调整的根据，就在于犯罪主体的行为有符合法律规定的某个（或几个）犯罪构成的各种具体事实。（2 ）从司法务的角度来说，刑事诉讼中最具决定性的工作-定罪，就是将发生了的犯罪行为中的各种事实与法律规定的犯罪构成相对照，或者说是寻找与犯罪行为相符合的犯罪构成的活动。当然，根据刑事诉讼法的规定，在判决尚未确定的时候，是不能推定犯罪嫌疑人、被告人有罪的，但毋庸置疑的是，法律规定的犯罪构成，总是给司法人员一个“类型化”的指导-每一个犯罪构成，即是一个类型化的犯罪，例如故意杀人罪是各式各样的故意杀人犯罪的类型化，盗窃罪的犯罪构成是各种盗窃犯罪的类型化，司法人员正是在头脑中存在这些类型化的犯罪，才在这一前提下将危害社会的行为事实与法律规定（的犯罪构成）相对照。没有这样的类型化指导，司法人员要准确、及时地同犯罪分子作斗争，是很难想象的。（3）从犯罪构成理论和刑事立法的角度来说， 犯罪构成是对犯罪行为及其事实的抽象结果。犯罪构成在个别的规范中总是具体的，但相对于具体犯罪事实来说，犯罪构成又具有抽象性，它是对形形色色的犯罪行为个体（由生动的犯罪事实表现出来）本质的抽象结果；无论什么犯罪，其构成都由法律加以规定，规定的内容即是构成要件，而这些构成要件实际上是立法者在对各种犯罪行为的现象实体进行分析、筛选的基础上予以确定而上升至法律之中的。
犯罪构成与犯罪事实的密切关系，恰恰说明了两者应当相互区别的必要性和重要性。无论是视犯罪构成仅为事实而否定它是法律规定的观点，还是主张犯罪构成既是法律规定又是事实本身的观点，都是忽视犯罪构成与犯罪事实之间存在区别（相应也就谈不上什么联系）的错误观点。否则，既无法弄清法律的规定是如何在现实中得到体现、相对抽象的法律规定与相对具体的犯罪事实之间存在什么样的关系，在对于法律规定与现实之间的界限如何把握的问题上也变得模糊不清甚至可以忽略不计了。而且，这些错误的观点，必然阻止定罪理论和司法审判实务的健康发展。因为其一，将本来是法律规定的犯罪“类型化”仅视为或同时视为事实，根植于事实本身、即在事实之中寻找犯罪构成，其结果必然脱离法律根据来确定犯罪构成-事实就是犯罪构成，这样无疑要陷入先入为主、有罪推定的审判思维模式；其二，定罪所要解决的是如何确定行为同法律规定（的犯罪构成）相一致。如果把犯罪构成说成是一种事实，或是法律规定与事实的二重概念，必定无法说明事实与法律的对照与符合，这样定罪理论无疑是失去了存在的根基。
实际上，任何科学理论中，用于认识事物及其道理的概念以及系统原理，并不是存在于外界事物本身。刑法理论中也是如此。将犯罪构成说成是一种事实，只会自觉不自觉地回到19世纪所倡行的实证科学的观念之中。那时的科学研究观念认为，除了逻辑学和数学可以例外之外，原则上只有能够使用自然科学的方法，亦即直接对于事实、存在现象从事观察分析，用以研究其因果关系与作用的方法，才能登上学术之门。然而，随着科学门类尤其是社会科学的发展变化，自然科学的方法，不但对于法律学，而且对于人文科学，如语言学、文学、美学甚至历史学等等而言，都不够运用以探其奥妙。如今，唯自然科学独尊的认识方法论，已为学人不采。“犯罪构成”的概念，作为人们思维的范畴，实质上只能存在于人们的理性之中而呈现为我们认识犯罪与非犯罪、此罪与彼罪的标志；由各种犯罪构成事实有机组成的众多个体，纵然是各种各样的现象事实的形态，但已经具有理论内容的涵义的犯罪构成概念，不再是这些现象事实形态的个体了，而是刑法理论上利用思维对这些千姿百态的事物素材加以系统化整理后的一种理论思维方式的体现。即，不是事物的存在个体本身，而是以其为想象或抽象对象的、先验（先于经验）的理性作用的呈现。如果说刑法理论中的犯罪构成是一种事实，那么，作为刑法理论中的概念的其他一些东西，如“危害行为”、“社会危害性”等等，都将是具体的事实（即现实中的杀人行为、抢劫行为等等；现实中对社会公共利益的危害、对人身财产的危害）本身了。这种结论恐怕不会为理智的学者所接受。
在我国刑法理论中，有人将犯罪构成的具体事实称为“犯罪构成”，用以论证其“犯罪构成作为过程而存在”之主张。论者强调，“犯罪构成既是开放系统，又是报考系统，因此，它是作为过程而存在的”：“无论是现实社会中的犯罪构成事实，或是它们在我们思想中的映像即概念上的犯罪构成或法定的犯罪构成，都处在产生、发展和灭亡的不断变化之中”。 （注：何秉松著：《犯罪构成系统论》， 中国法制出版社1995年版，第129页。引文中着重号为笔者所加。 ）这种观点不仅存在把犯罪构成同视为概念和法律规定的不当之处，而且还混淆了“犯罪构成”与“犯罪构成事实”两个概念，将“犯罪行为的发展过程”说成是“犯罪构成的发展变化过程”，这是十分值得商榷的。实际上，论者所说的具有发展变化的“犯罪构成”，只能是以行为为中心的犯罪构成事实（当然也可以包括要件以外的情节事实）等情况，而不可能是犯罪构成本身。论者说，“现实生活中，故意犯罪的犯罪构成的产生过程表现为主体在犯罪意识支配下，明确犯罪目的，制定犯罪计划，寻找犯罪工具，实施犯罪，造成危害结果的过程……某一犯罪构成产生后，它还可以进一步发展，即通过主体为中介再一次形成同样性质的犯罪或另一种新的犯罪，从而使犯罪构成发展过程表现为反复或转化……”：“犯罪构成的继续发展虽然必须以主体为中介，但是，从本质上说，它仍然是犯罪构成自身的发展……”。（注：何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第130—131页。）依此说法，在不待结束的犯罪过程中，犯罪构成就已经存在，而且还有其“自身”的不断发展变化。那么，试问：（1）若果真如此， 如何及在什么时候去确定一个行为是否符合某个犯罪构成、某个行为符合什么样的犯罪构成呢？（2 ）既然犯罪构成作为一个运动的过程而存在，那么，犯罪构成何时消亡？这两个问题在论者的理论中根本无法得到科学合理的解决。当然，该论者也谈到“犯罪构成的消灭”，但他认为某种“法定的犯罪构成”的废止才意味着在现实生活中这种犯罪构成的消灭，（注：何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第131页。 ）显然又是在将犯罪构成定位于“犯罪构成乃法定的”这样一个前提下来阐述所谓“犯罪构成的消灭”的。实际上，就具体案件而言，对于行为人实施的行为，是符合这种犯罪的犯罪构成还是符合那种犯罪的犯罪构成、某个行为符合一个犯罪构成还是符合数个犯罪构成、是完成形态的犯罪构成还是未完成形态的犯罪构成，都须在犯罪行为停止后才能作出评判，在所谓的“犯罪构成的过程”中是不可能做到的。这一点上，在对犯罪的未完成形态的犯罪构成的评判上最具说服力。我国刑法学界中之通说认为，犯罪的未完成形态，是表现为已经停止下来而不再向前发展的形态；未完成形态犯罪的犯罪构成，就是在行为不再向前发展的这样一种情况下所作出的对行为的评判结果、结论。犯罪构成本身是不存在所谓“作为过程”即报考的属性，而只有现实生活中作为实现犯罪构成的犯罪行为才具有这种特点。（注：当然，刑事立法对犯罪构成的设置、修改或废止，具有报考的属性。但这并不是说犯罪构成本身是报考的。）如果犯罪构成是报考的，或者说犯罪构成有些是报考的，那么，犯罪构成就变成了捉摸不定、无法把握的东西，这样的犯罪构成，不单对于理论研究者来说会感到十分困惑，对于刑事司法人员来说，则更是云里雾里、漂浮不定了。可以说，倘若承认“犯罪构成作为过程而存在”之说，刑事司法工作贯彻罪刑法定主义就是一句空话。
笔者认为，规范性质的、具有法定性的犯罪构成，永远是静态存在而作为衡量人们行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的标志。所谓“作为过程而存在”的“犯罪构成”，莫如说是犯罪构成在现实生活中的实现形式，它谈不上是犯罪构成本身；作为个案中的犯罪构成的表现，也无赋予“犯罪构成”概念的必要性和可能性。否则，按照上述论者的见解，则每一个案件中符合构成要件的要素事实本身，都至少组成一个“犯罪构成”，数罪的情况下，符合每种罪的事实也都是一个“犯罪构成”，那么，我国刑法中的犯罪构成的数量将是不计其数的。因为即使同是故意杀人罪的性质的犯罪，其具体案件的事实也没有两个绝对相同的。
需要说明的是，上述论者在专门论述“犯罪构成的一般概念”时，（注：我国刑法学界颇多学者赞同所谓犯罪构成的“一般概念”之说法。愚以为，这种提法是不可思议的。概念是对事物本质的抽象，难道还有什么“一般的概念”和“特殊的概念”之分？）就已经存在混淆犯罪构成与犯罪构成事实的错误。其一方面认为“犯罪构成是我国刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体”，另一方面又强调，“应把刑法规定上的犯罪构成与社会现实生活中的犯罪构成事实严格区别”，同时又主张“可以把刑法上规定的犯罪构成称之为法定的犯罪构成，把社会现实生活中客观存在的犯罪构成称之为现实的犯罪构成或犯罪构成事实。”（注：何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第109页。 ）撇开这种观点的实质内容不论，仅就形式逻辑的角度来说，起码有两点值得注意：（1 ）既然犯罪构成是“法定的”又何来与之相提并论的所谓“现实的犯罪构成”？换言之，犯罪构成究竟是法定的、具有“法定”这一质的规定性，还是既可以是“法定的”也可以是“现实的”、即包括“法定的”和“现实的”两种？论者显然不能自圆其说。（2 ）论者在指出把握犯罪构成概念应把犯罪构成与犯罪构成事实加以区别的同时，缘何又在同一意义上兼以“现实的犯罪构成”和“犯罪构成事实”指称“社会现实生活中客观存在的犯罪构成”呢？（注：该论者除了用“现实的犯罪构成”来指称这里所说的现实生活中客观存在的犯罪构成事实（这里的“犯罪构成”在论者看来是立法已经规定了的）外，在另处还用来指称现实生活中存在的、立法者认为应当增设为犯罪、但尚未规定为犯罪的行为事实或其“构成”（参见何著第131—132页关于立法者对某种犯罪构成的立、改、废的论述）。这种指称也是有问题的。因为尚未被规定为犯罪的行为，其“构成”还谈不上所谓的“犯罪构成”。）论者对此也似矛盾难解。如果说论者认识到这种显见的逻辑矛盾而仍要牵强附会地把犯罪构成分为“法定的”和“现实的”犯罪构成、称犯罪构成事实（个案事实）为所谓的“现实的犯罪构成”-犯罪构成的一种，那么，除了其旨在为“犯罪构成作为过程而存在”的错误观点提供遁词外，就没有别的什么解释了。
