例1:张三把小孩子抱到深山中,小孩子死了,此时推定孩子死亡的结果是张三希望发生的,推定有杀人故意,定故意杀人罪,如果是放到人多的地方,则推定是不希望死亡结果发生。此时定遗弃罪。
例2:张三妻子患病,张三心想妻子死了可以再娶一个,而不去看护,此时张妻死亡,因为此时张妻的生命全对张三的作为义务依赖程度不是特别强,因此只能定遗弃罪。
②国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为,一般成立渎职罪。但是注意非法拘禁罪,只要是国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁或剥夺他人人身自由的,就只定非法拘禁罪,特殊法优于一般法。
③作为与不作为的结合:抗税罪(抗税是逃避纳税义务的行为,或者说是不履行纳税义务的行为。在此意义上说,抗税行为包括了不作为。但是另一方面,抗税罪并非单纯的不履行纳税义务,还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定,以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的,是抗税。而上述手段行为只能表现为作为,故抗税行为同时包含了作为与不作为。)
④作为与不作为的竞合:例如,汽车司机在十字路口遇到红灯,仍然向前行驶,导致行人死亡。从行驶角度看是作为,从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪,就不必考察是否符合不作为犯罪的成立条件。
注意:不作为犯可能是故意犯也可能是过失犯,不作为犯罪也可能构成共犯。
1、 危害结果:是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实
客观性、抽象性(狭义上的危害结果在定罪量刑中作用)
5、刑法上的因果关系:以(必要)条件说为理论基础,
条件说的基本公式是:没有前者行为就没有后者结果时,前者就是后者的原因。
应考虑介入因素的作用下,先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。存在条件关系时,原则上具有因果关系;但在介入独立的行为或事实导致结果发生时,则例外地否定前行为与结果之间的因果关系。
介入因素包括三类情形:自然事件、他人行为以及被害人自身行为。主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系,即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为?如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为,则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系,反之,则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。
★条件关系的认定:(摘自张明楷的《刑法学》)
在通常情况下容易判断行为与结果之间有无条件关系,值得讨论的是以下几种情况:
(1)因果关系的断绝
因果关系的断绝是指条件关系本身被切断。即前条件对某一结果还没有起作用时,与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下,前条件不是结果的原因。例如,甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药,但在该毒药还没有起作用时,丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间,不存在没有前者就没有后者的条件关系,所以没有因果关系。
(2)假定的因果关系
假定的因果关系,是指虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为,由于其他情况也会产生同样结果。例如,下午1时执行死刑,在执行人正在抠动扳机的瞬间,被害人的父亲甲推开执行人,自己抠动扳机打死了死刑犯乙。是否承认甲的行为与结果之间具有条件关系,在理论上还存在争议。持肯定回答的人认为,由于事实上是甲的行为导致了乙的死亡,故应当肯定二者之间的因果关系;作为刑法的评价对象,条件关系的有无应由事实的判断来决定,应当接近自然科学的因果关系概念,而不能附加假定的因素。持否定回答的人则认为,在上述情况下,不存在没有前者就没有后者的条件关系,换言之,即使没有甲的行为也将发生乙的死亡结果,故甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。本书基本赞成肯定说。
(3)二重的因果关系
二重的因果关系,也称择一的竞合,是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生,但在行为人没有意思联络的情况下,竞合在一起导致了结果的发生。例如,甲与乙没有意思联络,都意欲杀丙,并同时向丙开枪,且均打中了丙的心脏。在这种情况下,即使没有甲的行为或者没有乙的行为,丙都会死亡。那么,是否具有条件关系呢?能否适用条件关系公式呢?条件关系否定说认为,甲、乙的行为与丙的死亡之间没有因果关系。因为没有甲的行为丙也会死亡,没有乙的行为丙也会死亡;既然不具有条件关系,就不存在因果关系。但是,在被害人已经死亡的情况下,否认因果关系进而认定行为人仅承担未遂责任,实有不妥之处。条件关系修正说或者整体考察说认为,应当对条件关系公式进行修正,即在数个行为导致一个结果的情况下,如果除去一个行为结果将发生,除去全部行为结果将不发生,则全部行为都是结果发生的原因。本书持后一种观点。
(4)重叠的因果关系
两个以上相互独立的行为,单独不能导致结果的发生,但合并在一起造成了结果时,就是所谓重叠的因果关系。例如,甲、乙二人没有意思联络,分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药,二人行为的重叠达到了致死量,丙吃食物后死亡。在这种情况下,由于存在着没有前者就没有后者的条件关系,故肯定甲、乙二人的行为与丙的死亡之间具有因果关系。