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司法考试刑法精讲第十一章刑罚的裁量第二节

来源:233网校 2010年4月3日
  (三)酌定量刑情节

  酌定量刑情节,简称酌定情节,它虽然不是刑法明文规定的情节,但对量刑仍然起着重要影响作用。根据司法实践,常见的酌定情节主要有以下几种:

  1、犯罪的手段。特定的手段作为犯罪构成要件(行为)内容时,不是量刑情节;故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、狡猾程度,直接说明犯罪行为的危害程度,因而影响量刑,如伤害的手段是否残忍,就对量刑起影响作用。

  2、犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境条件不同,电能说明行为的社会危害程度不同,因而是影响量刑的因素。例如,在发生地震等严重自然灾害时犯罪,其危害性就重于在平时的犯罪,量刑时应当考虑。

  3、犯罪的对象。在刑法没有将特定对象规定为构成要件的情况下.犯罪对象的具体差别,反映行为的社会危害程度,因而是量刑时需要考虑的情节。例如,盗窃救灾、抢险款物的危害性就重于盗窃一般公私财物的危害性,量刑时应区别对待。

  4、犯罪行为造成的危害结果。当危害结果不是犯罪构成要件内容时,危害结果(包括直接结果、间接结果)的轻重对说明行为的社会危害性起重要作用,因而成为量刑时应斟酌考虑的重要情节。例如,同是隐匿、毁弃他人信件,其隐匿、毁弃的信件多少以及由此造成的后果不同,量刑就应有所不同。

  5、犯罪的动机。犯罪动机不同,直接说明行为人的罪过程度不同,因而是量刑时必须考虑的因素。例如,同是故意杀人,有的是出于义愤杀人,有的是因为奸情杀人,其所反映的罪过程度就有差别,量刑时也应有所差别。

  6、犯罪后的态度。犯罪后的态度,反映行为人的人身危险程度,因而在量刑时应当予以考虑。例如,有的人犯罪后坦白悔罪,积极退赃,主动赔偿损失,有的人犯罪后却负隅顽抗,隐匿赃物,要挟被害人,这反映出行为人的人身危险程度不同,改造的难易程度不同,在量刑时必须区别对待。

  7、犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据,也不是量刑的主要依据,但与犯罪行为有密切联系的一贯表现,却是量刑时应当考虑的因素,因为这种因素也反映行为人的人身危险程度。例如,两个盗窃相同数额财物的罪犯,一个平时经常有小偷小摸行为,一个没有不良表现,对于前者的量刑就应当重于后者。

  8、前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实(参见刑法第100条)。依法受过刑事处罚后又犯罪的,说明行为人的人身危险性较为严重,理当成为酌定量刑情节,但是,如果构成累犯或者特定的再犯(刑法第356条),则属于法定情节。

  (四)量刑情节的适用

  量刑是否适当,在很大程度上取决于对各种量刑情节的适用是否得当。在适用量刑情节时,应当注重以下问题:

  1、正确认识和处理不同情节之间的关系

  (1)正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。三者的地位与作用是依次递减的:

  (a)关于应当型情节的规定是一种硬性规定,审判人员具有遵守义务,没有自由斟酌、任意选择的权利;

  (b)关于可以型情节的规定是一种授权性规定,审判人员有权根据案件的具体情况,决定是否实现刑法规定的内容,但该规定同时表明了一种倾向性意见,即在通常情况下,应实现刑法规定的内容;

  (c)酌定情节是刑法没有做任何明文规定的,由审判人员适当考虑、具体斟酌的情节。审判人员在量刑时,必须正确认识不同情节的不同地位与作用,不能将上述不同情节同等看待,而应根据刑法的规定区别对待。

  (d)法定的应当型情节忧于可以型情节,可以型情节优于酌定情节。

  (2)正确处理案中情节与案外情节的关系。在同属于法定情节或同属于酌定情节的前提下,或者说在情节的功能相同的情况下,案中情节应优于案外情节,这是由这两种情节的地位与作用所决定的。

  (3)正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节,或具有数个从宽情节。在这种情况下,不能任意改变量刑情节所具有的功能。

  (a)犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时,只能减轻处罚或者进行较大幅度的减轻处罚,而不能免除处罚;

  (b)犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时,也只能是从重处罚,不能加重处罚,即不能高于法定最高刑判处刑罚。

  (c)一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下,不能采取简单的折抵办法,而应考虑不同情节的地位与作用,分别适用各种量刑情节。

  具体做法是,先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度,再考虑从严情节估量出刑种与刑度,然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。

  2、正确适用多功能情节。我国刑法规定的从宽情节,绝大多数属于多功能情节,其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能,并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下:

  (1)考虑罪行的轻重程度,罪行相当轻微的,应选择较大的从宽功能;反之,则选择较小的从宽功能。例如,不满18周岁的人犯相同的罪,甲犯罪的情节严重,应考虑从轻处罚;乙犯罪的情节轻微,应考虑减轻处罚。

  (2)考虑量刑情节本身的情况。例如,同样是自首,甲是犯罪后立即自动投案,并如实供述了全部罪行,应考虑减轻处罚;乙是犯罪后过于较长时间才自动投案,并如实供述了自己的主要罪行,应考虑从轻处罚。

  (3)考虑刑法规定的顺序,如有的规定可以“免除或者减轻处罚”,有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列,反映了刑事立法的倾向性意图,启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。

  3、禁止重复评价量刑情节。量刑时,对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类:

  (1)作为符合犯罪构成要件事实的情节;

  (2)作为选择法定刑依据的情节;

  (3)在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。

  前两类情节发挥了各自的作用后,就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。例如,刑法第275条规定:故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后,不能再作为量刑情节进行重复评价;同样,其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节,如果行为人毁坏公私财物的数额巨大,就应选择3年以上7年以下的法定刑,不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节;只有除此之外的情节,才能在既定法定刑之下影响量刑。再如,刑法第274条规定:敲诈勒索公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑。假如数额较大的起点为1000元,数额巨大的起点为1万元,当行为人敲诈勒索1万元时,该情节便成为法定刑升格的根据;法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后,不得再以敲诈勒索1万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样,倘若行为人的敲诈勒索情节严重,法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后,不得再将该严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则,就会出现同一情节既是法定刑升格的根据,又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象但是,在行为人具有两个严重情节的情况下,则可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据,将另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如,行为人敲诈勒索公私财物,数额巨大并且具有其他严重情节,在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑的根据,再将其他严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据,反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。

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