行政诉讼范围研究-行政法

　　抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件,而应当以相对人权利可能受到影响为前提。例如，市政府发布一项交纳城市增容费的规定，要求凡于文件发布之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数额的增容费。该文件发布后，虽然对可能落户北京的人产生效力，但不一定立即对相人的权利产生实际的影响。所以，在相对人申请复议时，不能以其人身、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允许所有可能受到不利影响的人申请复议。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。

　　关于法院对抽象行政行为的审查的方式，在美国，采用的是独立审查方式。也就是说，相对人认为规章违法的，可以直接向法院提出审查申请，这与审查具体行政决定的方式并无二致。唯一的区别在于对于抽象行政行为而言，原告起应当具备的条件可能比较特别，即从“争议问题是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难”两方面来理解司法审查的成熟原则。 而在我国台湾地区，行政法院对行政命令（抽象行为）的审查，并非直接进行，当事人或者利害关系人必须等到“该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的，提起行政争讼，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令为违法。” 也就是说，台湾法院对于抽象行政行为的审查必须附着于具体行政行为之上。我们认为，鉴于我国抽象行为数量大，范围广，违法频率高，加之具体与抽象行为的区分标准不明确，所以，应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼，而不宜采取“附着”的方法。

　　法院对于抽象行为的审查标准应如何掌握呢？美国根据作成行政行为的不同程序确定法院对规章审查的具体标准。例如，如果该规章是根据正式程序作出的，那么，法院就采用实质性证据标准（substantial evidence test）进行审查。 如果规章是依据非正式程序作出的，法院采用专断与恣意标准（arbitrary and capricious test）进行审查。 德国对于规章的审查则采用三个程度不同的审查标准，依照审查程度的最弱到最强分别为：明显性审查、可支持性审查、以及强烈的内容审查。

　　可以设想，法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一。也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即"国家被动提供救济"的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。

　　九、行政诉讼范围与准行政行为

　　（一）准行政行为与行政法律行为

　　准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。日本和我国台湾行政法学有准行政法律行为的概念。有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为“以意思表示与观念表示为要素之行政行为”和“事实行为”；并进而将前者划分为“法律行为之行政行为”和“准法律行为之行政行为”。“法律行为之行政行为”以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分； “准法律行为之行政行为”就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为。 “此种观念表示，并非从新创设公法上之权义关系，而系仅就已存在或形成之权义关系，予以观念上之认识或澄清而已，虽有加强法律效果之作用，要与创制权义关系之行为本身有别。” 简言之，准行政行为就是欠缺行政法律行为的个别要素的行为。关于行政法律行为的要素，大体上可以概括为4项：主体要素、法律依据要素、意思表示要素和效果要素。主体要素是指作出行政行为的主体是行政主体。法律依据要素是指行政行为的权限、实体和程序依据是行政法律规范。准行政行为与行政法律行为的区别，主要表现在意思表示要素和效果要素两方面的不同。

　　1、意思表示要素是指行政主体通过行动（如交通警察以手势指挥交通）、语言文字、符号（如人行横道线、交通禁行标志）、信号等行为对外表示其意志，对相对人进行某种规制。凡是没有意思表示要素的行为，象气象部门的天气预报、交通部门埋设道路界碑、环保部门清理垃圾等，都不具备规制的性质，一般不构成行政法律行为，是事实行为。行政机关所做的带有“通知”、“评价”、“解释”性质的行为。例如，行政机关对某个事实的叙述或理由说明 、事件办理进度的告知、研究或鉴定报告的提出、对上级机关指示或其他行政机关意思的转达、对相对人提出疑问的规范性文件、规则的解释、法律救济途径的告知、税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图一般仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。因而，在性质上不是行政法律行为的意思表示。

　　2．效果要素是指行政法律行为通过行政主体的意思表示，对外直接发生法律效果。如果对内发生法律效果或间接发生法律效果，或者不发生法律效果，就不具备行政法律行为的效果要素，因而不构成行政法律行为。

　　这种关于效果的意思表示不仅在“事实上”对外发生效力，或者可以发生效力，而且必须在“法律上”发生这种效力时，才算对外发生法律效果。一般行政行为的法律效果不仅仅表现为公法上的法律效果，有时也直接发生私法上的法律效果。 例如，行政机关实施的房屋产权登记、机动车买卖过户登记等行为均发生私法上的法律效果，在德国行政法上称为“私法形成的行政行为”，台湾学者称为“私法形成之行政处分”。

　　效果意思有直接和间接之分。一般行政行为的效果意思是一种直接的效果意思，即行为依照行政主体的意思表示（而不是法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现），对相对人权利、义务（产生、变更或消灭）发生直接的法律效果。相反，准行政行为的效果意思是一种间接的效果意思，即该行政行为虽然由行政主体作出，但是要依照法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现（而不是行政主体的意思表示），才能对相对方的权利、义务发生法律效果，而且该法律效果是间接的法律效果。换句话说，准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性。