法理学授课讲义：法律解释与法律推理〔现实主义法学派〕

　　二、法律推理
　　（一）法律推理的含义和特点
　　1、法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。（周旺生老师认为这种说法不适当，因为法律推理不仅在法律论辩过程中运用，思考法律问题、法官写判决书的过程可能也是法律推理的过程。法律推理的适用范围是很广阔的，不能说只在法律论辩中才会用。教材有待修改。）
　　实际上法律推理是由以下几个要素构成：
　　（1）主体（包括组织和个人）；
　　（2）运用法律或法规解决某一个问题的过程中，把问题同有关的法律法规的规定通过逻辑联系的方式联系起来；
　　（3）得出了某一个结论，而这个结论是有助于解决案件或法律事务本身问题的。
　　（1）法律推理就是讲道理，以理服人。
　　（2）此处的“理”，是法律理由，包括：
　　○1法律的正式渊源
　　○2法律的非正式渊源
　　2、法律推理与一般推理相比，有这样几个特点：
　　（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理
　　○1法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。
　　○2法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。
　　（2）法律推理要受现行法律的约束
　　○1现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。（过时的法律、外国的法律、以往的法律不能作为法律推理的根据）
　　○2法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。
　　A. 在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。
　　B. 在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。
　　C. 在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提。
　　（3）法律推理是一种实践理性
　　○1人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。
　　○2法学家的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。
　　○3即法律推理是用来解决实际问题的。法律推理不是要证明某一学术观点，而是要解决所面临的案件事实中所存在的问题，也就是说法律推理不是解决意识问题，而是要解决个案问题。
　　（二）法律推理的类型
　　1.演绎推理。即从一个点出发向前推演，演化成一个结果。
　　2.归纳推理。即从多个点出发逐渐收缩，最后得出一个结论。
　　3.辩证推理（实质推理）。强调的是问题的本质，而不在于问题外在的表现。从形式上讲，辩证推理不是直线推理，而是一种弯弯绕的推理。在最近几年的试题中辩证推理屡次出现，在考试中一般来说看了几遍后还分不清是什么样的推理的都为辩证推理。
　　1、演绎推理 在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成
　　（1）大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断；
　　（2）小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；
　　（3）结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。
　　当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。
　　2、归纳推理
　　（1）与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。
　　（2）归纳推理的具体方法大致是：
　　○1汇集众多个别案件及经验事实；
　　○2对所汇集的对象进行比较、分类和概括；
　　○3发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。
　　3、辩证推理
　　（1）即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。特点在于不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。
　　（2）类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。
　　（3）一般适用于：
　　○1法律没有明文规定，但又必须处理；
　　○2法律虽有规定，但过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择；
　　○3法律规定本身就是矛盾的，存在相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择；
　　○4法律虽然有规定，但由于新情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题，等等。
　　（4）
　　○1辩证推理的长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量；
　　○2短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。
　　○3辩证推理的存在是必然的、必须的。这是一个无从选择的问题。所需要的是，通过有效的制度建设，对司法活动中的辩证推理加强监督，以防司法权的滥用。
　　（5）辩证推理并不是没有前提的推理。只不过辩证推理的前提不同于形式推理的前提那样明确。更需要借助法官的理性思维能力，在法无明文规定的情况下，通过司法权力，实现法律的正义目标。所以，辩证推理向法律职业者提出了更高的要求，一个称职的法律职业者，应该善于寻找、提出并能够充分说明作为案件处理的前提。