冲刺2006年司法考试：刑法疑难问题解答

8、缓刑期间经村民选举能否当选村干部？ 
　　 
　　在判处缓刑期间,经村民选举能否当选村干部？ 
　　答：中华人民共和国村民委员会组织法（１９９８年１１月４日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）第二条　村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。 
　　第十一条　村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。 
　　村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。 
　　第十二条　年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。 
　　缓刑并不意味着同时有附加刑。 
9、是贪污还是职务侵占罪 

　　某甲是村委会成员，利用职务上的便利，侵吞集体财产，数额较大，甲是贪污还是职务侵占罪？请指教，我认为是贪污，不知我理解是否正确？ 
　　答：这个问题中,主要应该分析管理集体财产是不是属于协助政府从事公务的行为。如果是,则构成贪污罪,否则是职务侵占罪。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释 （2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）：全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下： 
　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： 
　　（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理； 
　　（二）社会捐助公益事业款物的管理； 
　　（三）国有土地的经营和管理； 
　　（四）土地征用补偿费用的管理； 
　　（五）代征、代缴税款； 
　　（六）有关计划生育、户籍、征兵工作； 
　　（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。 
　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。 
１０、刑法专题讲座里有一个例题，“甲为杀人与李某商量并委托购买毒药，李某为其买来了剧毒。但10天后甲放弃杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，李某不应该成立犯罪中止。”书里给出的解释是，李某作为故意杀人预备论处！我觉的有道理，我想问的是，如果甲去实行投毒行为了，但被人发现或未毒死他人，也就是成立犯罪未遂，那么李某应该是什么责任？若甲是实行阶段的犯罪中止，那么李某又是什么责任呢？？ 
　　还有另外一个更简单的案例，甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。那么根据“部分实行全部责任”，甲，乙成立故意杀人的共犯是没有问题的，而且是既遂。如果乙是犯罪中止呢？或者又是未遂，对于甲应该如何定性？？ 
　　答：把他们看成是一个整体,在实行者"着手"前自动放弃的,一个中止一个预备；在实行者"着手"后,也即二人都"着手"了,可能是一个中止一个未遂,也可能是都未遂或都既遂。 
１１、犯罪中止的时空范围？ 
　　专题讲座第84页中的例3中所述关于犯罪中止说法错误的是： 
　　答案C：丙对仇人王某猛砍20到后离开现场，2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗，丙的行为属于犯罪中止。我觉得这个答案是正确的，这里关键的问题在于犯罪中止存在的时空范围，即犯罪中止是否可存在于行为终了之后至法定既遂结果出现之前这一时间段。 
　　专题中讲到在行为终了之后至法定既遂结果出现之前，可以成立犯罪未遂和犯罪中止。本题中丙基于杀人的故意，实施了杀人行为，但是在死亡的既遂结果出现之前，他积极地防止了既遂结果的出现，应当成立犯罪中止。 
　　答：我觉得这个题目不成立中止。这里关键的问题在于犯罪中止存在的时空范围，即犯罪中止是否可存在于行为终了之后至法定既遂结果出现之前这一时间段时光不能倒流。刑法意义上的行为时空已经结束，故不能和后来的行为看成是一个整体。举个例子：甲在商场的柜台里盗窃了一块手表(约50000元)，装在兜里,但是没有马上离开。过了一会，营业员发现丢了一块表当即大哭，甲良心发现，把手表交还营业员后迅速离开。难道甲不是盗窃既遂吗? 
１２、请教一个关于索取债务的问题 
　　为索取债务而非法拘禁债务人，但所要求的数额又超过债务的，是按超过部分构成绑架罪与未超过部分构成非法拘禁罪并罚，还是按想象竟合从一重啊？ 
　　答："所要求的数额又超过债务的",就不能再认为是简单的索取债务的行为,应认定为绑架罪一罪. 
１３、欢迎探讨真实案例：的哥撞死劫匪一审判刑11年 
　　2006年2月11日晚11时30分，蔺某怀揣尖刀，乘坐了营口出租国司机杨某的车。车行一个胡同时，蔺某掏出刀威胁，杨被迫将仅有的60元钱和一部手机交给了蔺某，蔺某随后下车离开。杨某掉转车头，朝蔺某开了过去将其撞倒后报警，蔺经抢救无效死亡。6月23日营口市站前区法院判决：杨犯故意伤害罪，判处有期徒刑11年，并承担民事赔偿14.9万元。杨某近日将提请上诉。此判决引起当地较大反响，不知道大家如何看法？多多交流！ 
　　答：蔺某随后下车离开表明抢劫已经结束。定故意伤害罪是没有问题的。按刑法第234条第2款的规定：致人死亡的处10年以上有期徒刑直至死刑.13年的刑罚应当是已经考虑了具体情节。 
１４、赌博中出老千，何罪？ 
　　以非法占有为目的，诱骗他人参与赌博，并设置圈套控制赌局，骗取他人钱财，何罪？以我的观点是赌博罪。（韩老师是这么说的，对吧？）不过三校观点是诈骗罪。他说赌博出老千定赌博罪是针对在车站码头等公共场所设置赌局骗取群众钱财的。不知上述二观点何者为正确？ 
　　答：诈骗罪，属于赌博欺诈。行为人故意设置圈套，诱骗他人参与赌博，致使对方“输”从而取得财物。这时的输赢不具有偶然性，而是行为人精心设置的骗局，即以赌博为名、行诈骗之实。 
１５、请教一般累犯的问题 

　　一般累犯，5年内前后罪都应当为判有期徒刑以上的刑罚，前罪是以实际判处刑罚为准吗？ 
　　答：是的，缓刑不算。如果前罪是适用假释而执行完毕的，也可构成累犯,5年的期间从假释期满之日起计算。