冲刺2006年司法考试：刑法疑难问题解答

1、刑法专题讲座第３０９页的例题 
　　甲乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁（７岁）相识。某日下午甲将丁邀到一家游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送３万现金到指定地点，不许报警。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回家。甲、乙的行为是敲诈勒索罪还是诈骗罪，愚以为是诈骗，但答案是敲诈勒索。请解答。 
　　答：敲诈勒索罪的行为方式是威胁和要挟，被害人是基于恐惧心理而交付财产的。诈骗罪属于“和平”的欺骗手段,被害人"自愿"的交付财产。 
2、是犯罪？是盗窃？是诈骗？ 
　　甲在银行交电话费时发现乙在存钱时将一高档手机忘在柜台，乙走出银行后，手机被银行职员发现，遂大声询问是谁的手机？甲大声答：是我的。遂拿走手机。问甲是否构成犯罪？是什么罪呢？ 
　　答：是诈骗。此时银行负有代保管的义务，甲以虚构事实隐瞒真相的手段骗取手机,应该是诈骗.当然，如果价值没达到2000元可以不受刑法处罚,但是性质上是诈骗.如果数额够，为诈骗罪。 
　　（1）、乙遗忘电话在银行后，此时合法的占有人应是银行，如果甲偷偷的把手机拿走，不能认为是捡得遗失物，可以定盗窃。 
　　（2）、若是本题目所说情况，甲属于虚构事实，隐瞒真相，骗得银行职员的信任，致使银行职员自愿交付，即把手机给了甲，所以应为诈骗。 
3、问：下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？ 

　　A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为 
　　B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为 
　　C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为 
　　D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为 
　　答案：AC。感到迷惑不解的是A,外国民航飞机视为外国领土的延伸应无疑义,<1>如果该外国人在外国民航飞机进入中国领空后有暴力行动如劫机等,我国可基于中国所承担的国际义务和所签定的国际条约实行普遍管辖原则有管辖权. 
　　<2>如果外国民航飞机并降落在中国,我国可基于犯罪结果地发生在我国,可以实行属地管辖原则.但问题是如果该飞机只是经过中国并没有降落,且该外国人只是实行盗窃, 那么我国怎么会有属地管辖原则的运用呢? 
　　答：这个题A项，中国和该外国都有属地管辖。因为他的机舱是他的领土外延，但是我国领空同样是我国的领土主权范围内。也就是说我们可以以我们的领空提出属地管辖权主张，该外国也可以基于他的机舱是领土的外延主张他的属地管辖权。也就是可以存在积极的冲突。但是这个题问你的是属地管辖的适用，没问题哪个国家有属地管辖权，另外即使这个题问你那个情况下中国有属地管辖权，那么同样是AC都可以。因为这个时候即使是会出现管辖权冲突但是我们也不能认为我们没有对该案件的属地管辖权，也就是说尽管事实上不一定会有我们来审理，但是我们一样是享有属地管辖权的。而你似乎是认为管辖权是排他的，其实不是排他的，仅仅是强调了自己而已，可以出现冲突的情况 
4、是否成立共同犯罪? 

　　甲声称盗窃丙的财物，邀约乙在门外望风；乙同意并按约定在丙家门外望风；但甲进人丙家后实施了抢劫行为。甲与乙是否成立共同犯罪? 
　　答：甲、乙两人有盗窃的共同故意，又共同施实了盗窃行为。两人在盗窃罪上，主观方面、客观方面都符合共同犯罪构成，成立盗窃罪的共犯。但甲后来在实施盗窃罪时，实施了抢劫行为，甲单独成立抢劫罪。 
5、关于决定逮捕和通知问题？ 

　　有的书解答是谁决定逮捕谁通知家属，而有的说谁执行谁通知家属并且通知是执行的内容之一。孰是孰非？ 
　　答：应该是谁决定，谁讯问，谁讯问，谁通知。 
6、挪用公款的本金在3个月内还清，但是利息2年后才还，是否够罪？ 

　　2000年3月5日，某地市国税局干部王某挪用公款100万给一位银行朋友帮其完成揽储任务，5月10日，这100万本金收回并还回公家帐，但由此产生的3万元利息并未入帐，直到2002年7月才将这3万元利息入账！该地市挪用公款罪的立案标准是1万元，经调查，王某对这部分利息使用也是纯粹的满足了自己当时买房的资金周转，并未进行其他非法活动或者营利活动，请问王某的行为是否构成挪用公款罪？ 
　　答：构成挪用公款罪，数额100万。 
　　法释[98]9号文第2条第一款第（二）项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。挪用公款存入银行……属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。” 
　　可见，本案例中：1、挪用100万元，数额绝对是较大以上；2、“给一位银行朋友帮其完成揽储任务”，也就是存入银行，属于进行营利活动。“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，基于上述二点，故应不受挪用时间和是否归还的限制，而定为挪用公款罪。其所得利息，司法解释规定“应当追缴”，并没有要求即时还清，应理解为挪用人何时没将利息缴还，便追缴到何时，不计入挪用公款的数额。 
7、刑诉40讲499页例2（1） 
　　题目：在侦察过程中，外国人Jack声称自己的汉语水平很底，无法应付刑事诉讼程序，希望能够有翻译帮助，则下列哪些合法？ 
　　A、公安机关应当为其提供翻译，但应由其支付翻译费用 
　　B、公安机关应当为其提供免费翻译 
　　C、Jack可以自己请翻译，但需经过公安机关的批准 
　　D、Jack无权自己请翻译 
　　答案：A。我觉得C、D两个互相矛盾，总该有个是对的吧。怎么会两个都不选呢？ 
　　答：此题答案错误。且看依据： 
　　中华人民共和国公安部令（第３５号） 修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》已经１９９８年４月２０日公安部部长办公会议通过，现予发布施行。（公安部长　贾春旺　一九九八年五月十四日） 
　　第三百二十四条　公安机关办理外国人犯罪案件使用中华人民共和国通用的语言文字。犯罪嫌疑人通晓中国语言文字而不需要他人翻译的，应当出具书面声明；不通晓中国语言文字的，公安机关应当为他翻译。 
　　经公安机关批准，外国籍犯罪嫌疑人可以自己聘请翻译，但翻译费由犯罪嫌疑人承担。