司法考试三国法辅导班听课笔试(八)

第三节 准据法
1．准据法的概念和特点：
概念：经冲突规范提定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法律。
特点：准据法必须是通过冲突规范所指定的法律，能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法，是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律（婚姻方式依婚姻举行地法，其中婚姻举行地法是系属，若地点在中国，则中国法是准据法）。
2．准据法的选择方法
3．准据法的确定
（1）区际法律冲突与准据法的确定
按照外国的“区际私法”来确定准据法，法院直接依据冲突规范中的连接点，依据最密切联系原则确定准据法。
民通意见规定，依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律（实际上是采用第一种和第三种）。
（2）人际法律冲突与准据法的确定：由该外国的人际冲突法或人际私法确定，没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。
（3）时际法律冲突与准据法的确定：
解决新旧合同法的问题：合同法实施以前的用旧法，实施以后的用新法（不溯及既往）；未决事项依新法或后法，不依旧法或前法（未决事项用新法）；确认合同的效力时按旧法无效按新法有效时，算其有效（尽量有效，法律不溯及既往原则的例外）；确认合同无效的应用中央法，不用地方法规（中央优于地方）；再审的不适用合同法。
第四章 适用冲突规范的制度
第一节 识别
识别的概念：在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程  由德国卡恩和法国巴丹同时发现
对有关法律事实识别：定性、归类，例如某一项事实归不动产还是动产；属于合同总量还是侵权问题，属于人的行为能力问题还是行为方式有效性问题
对冲突规范本身识别：适用不动产依不动产所在地法时，对不动产、侵权地为地等概念解释。
识别的依据：
依法院地法识别说：冲突规范是国内法，所使用的概念只能依其所属国家的国内法（即法院地法）来解释；由德国卡恩和法国巴丹倡导
依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。
4、个案识别说：德国克格尔主张
第二节    反致
反致的概念和类型
直接反致：对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系适用法院地法，结果该法院适用了法院地法， ；
转致：对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律， ；
间接反致：对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，但乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法， ；
包含直接反致的转致：对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区法院适用了乙国或乙地区的法律， 。
完全反致
反致问题的产生 关于反致的实践
中国关于反致问题的规定：我国合同领域不接受反致制度；民事领域也不接受反致。因此，涉及中国的案例要小心。
第三节    外国法的查明和解释
外国法的查明的概念  指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容
外国法的查明方法：当事人举证证明，法官依职权查明，无须当事人举证，法官依职权查明，但当事人负有协助义务。我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务
无法查明外国法的解决办法：以内国法取而代之，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律，适用一般法理。
外国法的错误适用(适用内国冲突规范的错误 适用外国法本身的错误) 外国法的解释
中国关于外国法的查明的规定；
1由当事人提供；2由与我国订阅司法协助规定的缔约方的中央机关提供；3由我国驻该国使领馆提供；4由该国驻我国使领馆提供；5由中外法律专家提供。
通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用中国的法律代替外国法。适用外国法错误，均可以提起上诉。
第四节 公共秩序保留
公共秩序保留的概念 关于公共秩序保留的实践
中国关于公共秩序制度的规定：
民法通则规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
第五节 法律规避
法律规避的概念：国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
构成要件：主观上规避法律出于故意1；规避的对象是当事人本应适用的法律2；行为方式上是人为地制造或改变一个或几个连接因素来实现法律夫避3；结果上规避行为已经完成4。
法律规避的效力：多数国家认为无效，注意：改变报考的连接点，如国籍、住所、居所、动产所在地
法律规避的对象：既包括内国法又包括外国法
中国关于法律规避的规定
当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力；