夫妻共同财产中的隐名共有人权利保护

　　（二）显名登记人“处分”行为的法律效力

　　在物权法领域，大陆法系有处分行为和负担行为之分。处分行为就是物权行为，是指“直接发生支配型财产权设定以及一切财产权变更或者消灭效果的行为。”[3]法律上的处分要求处分权的存在。而负担行为就是指债权行为，负担行为不需要行为人处分权的存在。《合同法》第51条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”关于该条的解释，有认为是无权处分无效的例外。[4]有认为是债权行为效力待定，梁慧星老师认为我国合同法没有采纳严格区分债权行为和物权行为的理论，所以，根据该条规定，在订立合同后，未经权利人追认或无权处分人未取得处分权的，不仅处分行为无效，而且无权处分的买卖合同也无效，不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。[5]有的学者认为“买卖合同仅使当事人负担交付并转移标的物或者价金所有权的义务，而不是直接交付并转移标的物或者价金所有权，不涉及对物的处分，因此并不需要处分权。”“《合同法》第132条要求‘出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分’系未区分处分行为与负担行为所致立法错误。第51条所称‘处分’应指处分行为，所谓‘该合同有效’应指处分行为有效而非买卖合同有效，因为处分权欠缺不应影响买卖合同效力。”[1]其实《合同法》第132条规定的内容是国家法律对出卖人的要求，体现的出卖人权利瑕疵担保责任，该条规定并不涉及对第50条的理解。所以，笔者认为《合同法》第50条规定的无权处分的买卖合同有效，无非是处分行为的有效还是无效的问题。

　　四、从物权公信力的效力范围看第三人的注意义务

　　关于物权法的公信力是否保护恶意第三人的问题在上文已经阐述清楚，背信的恶意者是不能受物权公信力的恩泽的，所以对于第三人的权益是否要予以保护关键是看该第三人是否善意，那么在法律上如何界定第三人的善意还是恶意呢？笔者认为恶意就是指当事人在主观上存有故意或过失的过错，在这里主要是看第三人是否履行了自己应尽的义务，那么从法律上讲，交易第三人又存在怎样的义务，何种情形下才算第三人已经履行了自己的义务。根据要求第三人注意的程度不同，可以分成三个层次进行讨论。

　　（一）第三人有无注意某项财产是否夫妻共同财产的义务

　　从法律上讲，不动产的登记和动产的占有具有公示、公信力。所以，如果不动产登记簿上登记所有人为一人时，通常情况下交易第三人无须注意某项财产是否为共有财产的特别义务。我们认为对于一般的共同财产，第三人不负有此种义务，否则会导致交易成本过高。但是对于夫妻共同财产，由于被注意对象的极其确定，第三人履行此项注意义务并不会导致交易成本的大幅度增长。所以，交易第三人应当注意某项财产是否夫妻共同财产，而在注意方式上，则可以是向交易对方询问，当得到否定回答时，可以要求交易对方出具相关证明（如单位或居委会证明其未婚的书面材料）。当然，如果第三人在向交易相对人提出征询以后，得到的否定回答具有很强的可信度，但事实上确实与实际不相符合时，第三人可以证明自己已尽注意义务，为善意第三人，合法权益应受法律保护，如果法院认定为善意，且已有偿取得所涉财产所有权的，其可以对抗隐名共有人的权利主张。

　　（二）如果第三人知道或应当知道共有人，其有无义务征求隐名共有人对显名登记人“处分”财产的意思

　　如果第三人知道或应当知道，则有征求隐名共有人对显名共有人处分财产的意思，否则即非善意，依据民法通则若干意见的规定不能取得该项财产所有权。共同共有财产的处分必须全体共有人“一致决”，否则在法律上无效，除善意第三人外，民事权益得不到法律保护。且隐名共有人处分财产的意思通常应该是明示的，我们不能认为在交易过程中他（她）没有反对就推定他（她）同意交易，因为事实上有可能隐名共有人根本就不知道交易的发生，既不知道又如何会表态。现交易第三人明知存在隐名共有人，隐名共有人又未对共有财产的处分作明确的意思表示，如果此时第三人故意不去征询隐名共有人的意见，至少主观上存有疏忽，无法成为法律上的善意第三人，所以当隐名共有人发觉真相后，要求主张交易无效的，其交易利益也就不应得到保护，不能对抗隐名共有人的权利主张。当然如果隐名共有人事后追认当然就不存在利益冲突了。

　　（三）如果第三人有义务了解隐名共有人的意思，则该义务应以何种方式履行为已足。

　　关于此项义务存有三种意见：1、认为只须通过显名共有人从侧面征询隐名共有人的意见即可； 2、认为应当直接征求隐名共有人的意见；3、认为不仅应当直接征求、而且应当征求隐名共有人的书面意见。

　　笔者的观点是第二种意见：应当直接征求隐名共有人的意见，但是这是建立在征求意见的事实（曾经征求且获得同意）能够有充分等证据予以证明的前提下的，如果日后对此事实发生争议的，第三人应当有足够的证据证明曾经向隐名共有人征求过意见，所以为了稳妥起见，在现实生活中第三人还是采用征求书面意见的方式更为妥当。

　　五、出卖人权利瑕疵担保责任与第三人注意义务的界分

　　（一） 出卖人权利瑕疵担保责任

　　（二）出卖人“权利瑕疵担保，是指出卖人担保第三人不能就买卖的标的物向买受人主张任何权利。权利瑕疵担保责任，是指出卖人就标的物所有权不能完全转移于买受人而应当承担的责任。”[1]出卖人权利瑕疵担保责任是出卖人向买受人承担的一种责任。

　　（二）第三人注意义务

　　这里的第三人注意义务是，为保护夫妻共同财产中的隐名共有人而课以交易第三人的一项义务，其直接指向的对象是隐名共有人-即显名共有人的配偶。第三人注意义务的履行与否，在具体的案件当中是鉴别该交易第三人主观上是否善意的唯一依据。而且第三人注意义务的是否履行，应根据具体情况具体分析，不能搞“一刀切”。

　　（三）出卖人权利瑕疵担保责任与第三人注意义务的界分

　　出卖人（显名共有人）                          买受人（交易第三人）

　　                        买卖法律关系

　　（协商义务）                                （注意义务）

　　                         隐名共有人

　　如上图所示，显名共有人、隐名共有人、买受人之间的存有不同的法律关系，相互之间权利义务也不同，买受人作为交易第三人对隐名共有人存有注意义务，而显名共有人对买受人负有权利瑕疵担保责任，买受人未尽注意义务，主观上不能认定法律上的善意，导致不能抗辩隐名共有人的权利主张，但是这并不影响其向出卖人（显名共有人）主张违约责任。显名共有人未经与隐名共有人协商一致，擅自处分共同共有财产，其行为法律上一般认定为无效，即使为保护善意第三人利益起见，确认第三人取得共有财产所有权，隐名共有人也可以基于显名共有人擅自出卖的侵权事实向显名共有人主张损害赔偿责任。