法律确定性与法律适用技术

  
三、法律适用技术——案例分析法
法律适用技术是一种通用的方法，并非只能适用于特定的法律制度，在法理上有通用的效力。这种方法以一般性的科学发现为基础，因此是主要的原创性科学法律方法。鲁道夫·冯·耶林早就指出：“法理成为关于某国国内法的科学时，它就是在贬低自己”。比较法研究最重要的目标是将某个法律问题从领土限制中解脱出来，不再把法律制度理解仅仅为官方发布的、因此具有地域限制的命令和禁令。一个更高远的目标是通过比较法的方法承认存在对全体人类有效的规范。此外，通过比较法研究辨别和理解通行的法律准则同样有利于法律发挥作用。
世界上不同法律制度中的法律适用技术在很多细节上存在区别，但是这些方法的作用和任务以及系统性的案例分析是相同的。法律规范总是被分步骤地适用于案件事实，法律适用方法的出发点也总是规定某种法律上的请求权存在或者不存在的一个法律规范，只不过在法律渊源方面存在的区别。在包括中国在内的大陆法系，通常是制定法规范作为请求权的基础，进行案例分析时就要逐步审查这个请求权基础中的每个要件是否得到满足。这种审查过程被称为“归入法”。在受盎格鲁－萨克逊影响下的普通法系，司法先例是请求权的基础，法律适用过程中需要逐步审查待决案件与先例之间是否存在区别，这种方法被称作“区分法”。两个案件中都要审查案件事实是否满足法律规范（制定法或者先例）中设定的要件。审查、辨认这些标准是否时运用的科学方法在主要方面是相同的，法律规范与案件事实的结合所使用的是同样的方法。
（一）请求权规范基础的方法
在实践中，法官、律师或者其他法律实施者以及法律专业的学生总是会碰到法律纠纷，因此，他们必须提出解决纠纷的方法。民法适用于现实生活，开始的情况总是一方要求另一方作为或不作为，例如，一方要求另一方给付一定数的金钱，一方要求转移所有权或修理受损的货物。一方仅仅需要宣告某种法律关系存在或不存在的情形很少，例如，宣告一份合同的有效性。因此，请求权规范基础的方法是一种主要的法律适用技术和案例分析方法。
在“请求权规范基础”的体系中，从一类具体案件中抽象出来的基础是案件解决方案的核心。该规范基础可以是在制定法中、先例中或者合同约定中。此外，还有一些规范基础属于法律惯例。一个规范基础规定一个抽象的请求权（例如：“如果……，生产商要承担民事责任”），在具体案例中就能够导致具体请求权的产生（例如：“A公司有权要求B公司……”）。
（二）“归入”的技术
为了检验一方对另一方的诉讼请求是否存在，律师或者法律专业学生首先要提出以下问题：“谁基于什么理由向谁要求什么？这项请求的规范基础是什么？”
如果能在合同或制定法中找到了这项请求的基础，案件事实就要被“归入”这个请求权基础，换句话说，也就是将事实置于该规范基础中的每个条件之下加以审查。因此，“归入”基本上可以看成是作为规范基础的抽象法律条款与具体案例事实进行比较的过程。“归入”背后所隐含的观念就是政府为其治理下所有当事人之间的法律关系设定了抽象规则。在裁定具体案件时，需要将相关案件事实与这些抽象的规范进行比较。
试举一例：A与B签订了一份汽车销售合同。合同中约定价格为十万人民币，交货后即付款。汽车交货，B却没有付款。谁向谁请求什么，根据什么？A要求B支付十万人民币；该请求的基础是A和B的合同约定以及《合同法》第130条和159条。该案中我们处理的是合同诉讼请求：双方共同订立了一个销售合同（《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人……的合同”），双方约定售价为十万元人民币（《合同法》第159条第1款规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款”，）。结论：A有权以《合同法》第130、159条第1句为基础要求B给付十万元人民币。
一个“归入”的过程应该构造如下：
1．确定法律要件，如对法律要件存在疑问（例如：什么是“法律孳息”），则
（1）寻找抽象的法律定义（“法律孳息是……”）
（2）如果没有法律定义，就参考法庭判决和法学著作中有关该要件的理解，须列出：
a第一种意见，附带其理由和引用的文献（只有在此种情况下方可援引）
b第二种意见，附带其理由和引用的文献
c自己支持或者反对这些观点的理由
d自己就该法律要系给出的抽象定义
2．检查案件事实是否符合自己给出的定义
3．结论（例如“已经交付法定孳息”）
（三）法律解释、法律发展和自由裁量权
在法律规范下进行归入总是假定制定法文本的确切，内容清晰明了。实际上，法律文本的内容、范围和含义都是由法律解释者的解释确定的。如果希望法律解释不会成为完全由解释者自由裁量的活动，而是以一种可靠的、能够监督的方式进行，需要给解释者提供一定的指导标准。另外，有时还需要适用那些根本没有在法律中规定的规范，这种做法也得到认可，但首先需要通过法律发展——即法律漏洞补充的方法来创设这些规范。
1．解释标准
可以区分出四种主要的解释标准，这些标准需要一起运用。
（1）字面意义（文义解释）
所有的解释都是从字面意义着手的，也就是某种表述的含义，或是某些词的结合在一般语言习惯中含义或者该法律的特定用法中的含义。字面意思同时对解释起到限制作用。字面意义之外的东西事实上已经不是法律构成部分，而是表示通过类推或所谓的目的性缩减弥补法律空白。在一些情况下，很难区分字面意义涵括的法律解释和通过弥补漏洞所做的法律发展。
（2）法律在上下文中的含义（体系解释）
一条法律规范的目的通常只有在更宽泛的背景上方能确定。相应的，要想决定其目的，还必须考虑该规范制定的事实背景。例如，可以考察与该规定前后紧连的条文或是那些准用该规定的条文。如果在词义的基础上有几个可能的解释，通常先考虑与其他条文一致的解释。
（3）立法者的意图（历史解释）
当初立法者的意图以及立法者为了实现这些意图做出的明确决定对该法的解释属于具有约束力的指南，即使通过目的论解释对该法进行了修改或补充，或者面临立法者当初未预见的新情况发展了该法。有关法律起草者的意图的信息可以从该法制定的历史文件中找到（咨询记录、以前的草案、草案说明等等）。如果根据可能的字面意义和立法者意图分别得出不同的解释，应该优先考虑最符合立法者意图的解释。
（4）该法追求的客观目标（目的论解释）
希望通过一部法律实现的客观目标通常有公平解决争端、维护和平、确保到相关各方的利益能够得到最佳的平衡、保护合法利益和确保公平的诉讼程序等。在解释法律时，只有把所这些目标都考虑在内才能得出一个合理的结论。这个过程中，应该尽量避免不同目标之间的冲突。
2．法律发展：类推适用和目的性缩减
如果法律没有就特定情形做出规定——尤其是在无法通过法律解释确定法律会如何处理这种情形时，但是该法包含对相似事件的规定，那么就可以考虑通过类推来确定这种法律文本没有明确规定的情形应该如何处理。通过这种方式，法律漏洞经由法律发展得到补充。在中国，这种形式的类推曾在刑法中被制度化，规定在原《刑法》第79条。在德国法律制度中，类推基本上只能在民法中适用，在《刑法》中几乎是完全被禁止的。
与上述情况相对应，当制定法条文需要一种与字面含义不符却是该法内在目的所要求的限制时，就需要用到目的性缩减。因为关系到对原来的法律条文添加限制，也有人将这种做法视为通过发展法律填补法律漏洞。
3．解释者的权限和官方解释类型
任何适用法律的人（司法机构或是行政机关）都可以应用上述解释标准。如果法律适用者通过这种方法发现有漏洞需要通过法律发展来补充，但在中国，法律适用者不能自行填补，而是需要请示有资格的更高级别的机关提供官方解释。在德国法律制度中，只有关系到欧盟法律规范的解释时法律适用者才有类似的义务将其提交更高级别的机关。在有疑问的情况下，由欧洲法院进行解释。
在中国法制下有三种官方解释方式：国务院或其部委进行行政解释；人大常委会进行立法解释；最高人民法院或最高人民检察院进行司法解释。其中最常见的是司法解释，对下级法院都有约束力，从而取得了实质的法律性质，例如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》等。
4．法官的自由裁量权
尽管是解释法律，法律适用者在界定不明确的标准或者认定案件事实时还是有一定的空间运用自己的判断力。在运用这种裁量权时，很难得出能说服每个人接受的解决方案。例如，法律规范中有关事实要件的规定经常使用未曾定义的法律术语，这就需要法律适用者运用自己的判断加以解释。如《民法通则》第107条将一定的法律后果与“不可抗力”的存在联系起来。这是一个关于没有定义的法律术语的典型例子。每位法律适用者都可能给出不同定义。基于这个原因，立法者在《民法通则》第153条中对这个未曾界定的术语提供了定义上的协助。不过，即使是“不能预见”，“不可避免”，以及“不可克服”本身也是未经定义的表述，因此最终只能由法官决这一事实究竟是不是不能预见、不可避免并且是不可克服的。多数情况下，法庭可以给出一个合理的解决方案，但这里没有明显的对错之分。这样情况下不可避免会有不确定的风险，这是不得不接受的。
（四）法律规范的结构和请求权基础
在用某个请求权的基础进行归入之前，首先需要确定相应的规范基础。并不是法律中的每项规定都一定可以作为一个请求权的法律根据。法律中还包括一些纯粹定义条款以及描述性或者介绍性条款。因此，要为一项请求权寻找规范基础并不总是那么容易，因此，首先需要分析一下请求权规范基础的构成。
可以作为请求权规范基础的法律规定的共同特点就是他们将一定法律后果与事实情况联系起来，因此，请求权的基础不仅要列举应满足的前提条件（如：“如果……”），还要规定法律后果（如“有权……”或“可以……”）。例如，《民法通则》第107条规定如下：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”在该规定中，法律后果“不承担民事责任”与事实要件“因不可抗力不能履行合同……”被联系起来。但书文字“法律另有规定的除外”对法律后果做了限制，构成法律后果的一部分。
某项请求权的规范基础可能是合同的约定条款、某个制定法条文或者若干条文的结合，也可能是合同条款与制定法条文的结合。
（五）准据法
外国自然人或者法人与本国自然人或者法人之间的冲突并不能自动适用中国的法律来裁断，中国法院也并非总是必须适用中国法律。含有涉外因素的案件需要首先应首先确定应该适用哪国或者地区的法律制度，可以是中国法，也可以是外国法，这需要根据国际私法规范确定。
国际私法规范不含实体规定，只是用来确定处理待决案件中特定法律关系具体应该适用哪个国家的法律。易言之，国际私法规范的作用是解决可能同时适用于同一个法律问题的不同国家法律规范之间的冲突。因为只是一些解决冲突的规定，所以条文的数目很少。德国关于国际私法的规定有40多条，而中国的并没有如此全面，只有9条冲突法规范规定在《民法通则》第142条后面的内容中。
国际私法中的冲突规范最终指向的总是某个具体国家的法律。尽管各国相关法律的差别并不大，为多数商事法律问题提供的解决方案也是相同的，但是他们并没有统一起来。只有很少的一些实体法律实现了国际层面的统一，其中最重要的大概要算《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG）。有大约50个国家批准了该公约，多为欧洲国家，还包括美国、俄罗斯，但是没有日本和澳大利亚。随着CISG批准进程的结束，它已成为各批准国在国际买卖合同方面应该适用的（国际层面统一的）国内法。《民法通则》第142条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，亦即，国际条约的规定同样也优先于中国的国际私法规范。这就说明适用国际条约（如CISG）时，不必事先考虑国际私法规范。
（六）常识的检验
在确定案件的解决方案时，个人意见的转换十分重要。首先应该阅读整个案件，找出案件中相关的事实信息，然后做出一个纯粹技术性的、不偏不倚的解决方案。然后用常识来拷问这个解决方案：这个从纯技术角度得出的方案正确吗？如果你的常识认为它不正确，你就不得不再次审查自己解答案件的技术性方式，寻找可能的错误。