家庭劳动法律制度之比较（上下）

三、英国家庭劳动的发展与法律调整 

（一）、英国家庭劳动的定义与现状 

根据莱斯特大学的调查16，英国主要在家工作的人数从1981年的345，920人（占总就业人口的1.5%）增加到1998年的680，612人（占总就业人口的2.5%），大约增长了2倍。而据英国国家统计局发布的拉动力调查显示，2000年春主要在家工作的家庭劳动者已经达到70万人。 

在英国，与家庭劳动相关的用语有“telework” “homework” “work at home” “work from home”等。“telework”是指受雇人使用信息和通讯工具主要或一周数日不去公司而是在家从事工作的行为。这里要强调的是，英国的电传工人（teleworker）不包含使用信息、通讯工具从事自营工作的人。与此相对，“homework”基本上是指在自家从事加工制造作业、与企业缔结雇佣契约以外形式契约的就业形态，这与日本的家庭劳动的定义相同。“work at home”意义广泛，是指主要在家从事工作的行为，不论工作的内容是什么。“work from home”，是指由于工作的工具和文书都在家里而在一定时间内工作在自家进行，但是业务本身却是在家外进行的工作方式。如电器修理的自营业者 

从上述的定义可以知道，在英国，homeworker是个范围广泛的概念。在EU的雇佣术语词典中，将之定义为接受将工作外放雇佣人之目的在居住的家里从事工作的人。17而且，有劳动法学者将之定义为伪雇佣人之目的接受工作并在家几乎完成所有工作的人。不仅包括传统上的homeworker（为制造业公司制目的而接受持续性工作的人）而且包括电传工人（拥有互联网连接的人）18.在两种情况下，雇用人不仅可以是雇佣契约上的雇佣人而且可以是更广泛契约上的当事人。因此，homeworker法律上的地位即可能是受雇人也可能是自营者。19  

（二）、英国家庭劳动的法律调整 

1、普通法对家庭劳动的调整 

英国对homeworker法律上的保护问题历来受到争议。法律上，对家庭劳动的适用只限于1961年《工厂法》（factory act 1961）（该法要求要求第133和134条规定的雇佣人要制作家庭劳动者的住所姓名名单，并向工厂监督官及地区议会送达）和1909年贸易委员会法（trade boards act 1909）以及后来的1979年工资委员会法（wages council act 1979）关于最低工资的规定。前者法律已经于1974年被废止，后者法律在1998年全国最低工资法（national minimum wage act 1998）实施后，其适用范围扩大了。 

即使在现在，家庭劳动者中不属于受雇人的，仍然得不到法律很好地保护。因为普通法上的各种权利义务和制定发上的各种权利和义务大多是由受雇人（employee）享有与承担。换句话来说，普通法上的权利义务区分了雇佣契约的当事人和服务契约的当事人，而且制定法上的多数权利仅适用于劳动契约中的受雇人。首先，普通法上的雇佣契约中特有一种雇佣人的默示义务，特别是要求雇佣人承担安全上的高度注意义务。20但是契约终了的通知义务同样适用于咨询契约（通知期间是指双方合意的或习惯上的或其他的期间）。21其次，英国1996年雇佣权利法（Employment Rights Act 1996）203条第一项给受雇人下了一个定义，即“缔结劳动契约并基于给契约劳动的个人。接下来同条第二项规定，雇用契约也包括服务契约，不论是明示的还是默示的。因此，该法就排除了对不属于受雇人的家庭劳动者的制定法上的权利保护，即不享有受雇人的不公平解雇的保护、过剩人员调整补贴的权利、雇佣条件明确化的权利、最低通知期间的权利、医疗退休补贴的权利、参加劳动组织的权利等等。这样，特定的家庭劳动者属否属于受雇人就成为一个重要的问题。特别在不公平解雇的诉讼当中，该问题非常突出。 

关于该问题的两个具体案例都承认了家庭劳动者为受雇人来看待。两个案件分别是Airfix Footwear Ltd v. Cope [1978]IRLR 396(EAT)和Nethermere（St Neots）Ltd v Taverna and Gardiner[1984]IRLR 240(CA)。前者是关于原告Cope家庭劳动，从事为被告公司生产鞋跟的工作达七年。工作期间，原告一开始接受了若干培训并从被告处获得了生产工具。她依据被告的指示工作，其工作与工厂中的工作是一样的。报酬按照生产数额来计算，没有扣除国民保险出纳金和所得税。原告也没有带薪休假和伤病补贴，也没有契约解除的通知条款。公司一方面解除了契约。原告以不当解雇为由提起诉讼。工业审判所22认定，当事人之间存在1974年劳动组织劳动关系法30条第一项规定的劳动能够契约，原告有权提起不公平解雇之诉。原因是，原告不象熟练的技术人员一样具有在公开市场上提供的技术，这种技术只是从被告公司处获得，因而不是自营者。依据经济现实性标准，原告只是受雇人，而且工作时在工厂内进行的。依据控制理论，原告不遵守雇佣人的指示将有失去工作的危险，被告决定了工作的内容、履行方式、手段、时间和场所。原告诉求得到了支持。第二个案例是关于两原告Taverna 和Gardiner受雇于被告服装公司成为homeworker因不当解雇而发生的纠纷。本案以2比1的多数驳回了被告公司的诉求，并承认了homeworker的受雇人属性。 

2、家庭劳动中受雇人的标准 

在家庭劳动中如何区分受雇人与自营者呢？依据上述的两典型判例和英国其他的学说和判例，一般认为可以有如下5个判断标准，具体适用依据法院的裁量，判例上并不统一。 

A、控制标准（test of control） 

这是最传统的一个标准，至少可以追溯到19世纪。时至1995年，上诉法院在认定个人是受雇人还是自营者的标准时采取的是“对做了什么、用什么方法做、使用什么工具做以及何时做的、发出指示的是谁”为标准。控制标准作为一种传统的判断方式，表明独立承揽人在工作的方法上要比受雇人有更大的裁量和自治。Deakin等人认为，虽然有人批判该标准仅将该标准解释为只服从于紧密监督和监视的人才是受雇人的观点是个时代性的错误，但只要可以理解控制的意思为指示和命令受雇人工作的一般内容的权利，即使在当代该标准也不失妥当。23 

但是，还有人认为，控制权的存在由于和所有契约类型完全对立，并不能把雇佣同自营业者区分开来，24控制标准比以前存在的依据越来越少了。25 
B、整体标准（test of integration） 

1940年下半年以后的英国判例开始以整体标准来取代控制标准。该整体标准用来说明对工作的方法、时间等有很大自治就是熟练而专门的劳动者而在大规模的官僚组织内工作的就是受雇人的原因是什么。整体标准的理论依据为，在雇佣或劳动契约情况下，人是作为营业的一部分而受到雇佣，该工作是营业的整体一部分。而在服务契约的情况下，虽然是为了营业之目的，但并不是统一于营业当中而仅仅是附随与营业而已。26同样，这也暗示工作所需受雇人的技术越大控制理论的意义在决定该受雇人是否是出于雇佣契约之下将变得很微薄。27因此，整体标准并不过分强调受雇人对使用人的从属性，而是更加强调工作时如果组织的。整体标准在经营者的权限依据非个人的方法行使服从于官僚式的规则和程序情况下适用。由于就像在分包（sub-contract）和派遣劳动情况下一样，组织的分界线扩散化或不明确，该理论的利用价值便小了。28 

C、经济现实性标准（test of economic reality） 

该标准是指个人是否属于受雇人以是否以自己的计算和风险从事营业来判断。依据该标准，对工作方式由很大裁量权的劳动者如果对某人有经济上的依存关系，那么就可以此为由认定该劳动者就有受雇人的属性。29该标准还努力探求了金钱上的风险存在何处、劳动者职务的履行是否有从其良好经营中获得利益的机会、该机会有多大等等。30受雇人的地位是个人对其能力金钱上的利用而主要对特定报酬依存或独立的程度的结果，因而该标准包含有经济上依存的标准。31判例在安全卫生方面倾向于以该标准为依据为了让对安全负有主要责任的雇佣人无法回避法律上的义务而将受雇人的概念作广义上的解释。32而在不公平解雇方面，经济现实性对受雇人的地位作出有利判断是很少的。33 

D、义务相互性标准（test of mutual obligation） 

该标准是指雇佣人一方提供工作而劳动者一方接受所提供工作的相互义务的一种关系。该标准把存在不定期雇佣关系的劳动者排除在法律的保护之外。依据该标准，派遣劳动者34、零时间契约劳动者35以及受雇从事不定期义务36的劳动者都不受法律保护。义务相互性标准不要求存在经济上从属性的证据而要求雇佣条件本身包含从属性的形式上的证据。由于雇佣条件通常非经口头或文书明示，而是单个劳动者通过法律解释而推知其存在于效果的默示性条款，在法院以及雇佣审判庭作出判决之前确定其意思可能有困难。这种提供工作－接受工作义务的相互性，与单纯地继续接受工作的权利是不同的。因此，在O’Kelly v Trusthouse Forte plc[1983]IRLR 369(CA)案中，“期待可能被提供某现存的工作而与公司发生关系”的临时酒吧侍者，“因公司不存在提供工作的义务，原告们更没有提供劳务的义务而属于关于特定时间的服务提供和关于购买的纯粹商业交易”，因而被判定不属于受雇人。37 

E、综合标准 

可以说以上四个标准之任一个都不是决定性标准，这样便产生了全面考察构成当事人关系所有要素来解决问题的综合标准。38该标准认为，39在下列三个条件满足的情况下，存在雇佣关系：（1）劳动者以工资或其他对等的报酬同意为雇用人履行劳务时提供自己的劳动和技能；（2）劳动者在履行劳务时明示或默示地服从雇用人相当程度的管理；（3）该上述合意其他约定不违反雇佣契约。但是，在该3条件中，第三个条件几乎是没有任何意义的。不仅如此，骇有人批判什么样的要素做什么样的考虑是不明确的，没有预见的可能性。  

（三）、制定法对家庭劳动的调整 

1、单一劳动关系法的规定 

1996年《雇佣权利法》230条第三项定义了该法保护对象的劳动者（worker）而不是受雇人：“缔结下列契约或基于该契约劳动的人。（a）劳动契约或(b)不论是否明示或默示，（明示时）不论是口头上还是书面上，该劳动者为不是任何职业或业务的顾客的契约对方提供劳动或服务而约定的其他契约”。 

以与该法保护对象不同的法律还有1998年《最低工资法》（National Minimum Wage Act 1998），1998年《劳动时间法》（Working Time Regulation 1998）和2000年《兼职劳动者不公平待遇防止法》（Part-time Workers(prevention of Less Favourable Treatment) Regulation 2000） 

2、集体劳动关系法的规定 

规定集体劳动关系的1992年《工会和劳动关系统一法》（Trade Union and Labour Relations Consolidation Act1992）使用了劳动者而不是受雇人的用语，对劳动者的定义具体为：“基于下列契约劳动、经常劳动或将要劳动的人。（a）劳动契约，或(b) 不论是否明示或默示，（明示时）不论是口头上还是书面上，该劳动者为不是任何职业或顾客的契约对方提供劳动或服务而约定的其他契约”。该定义比1996年《雇佣权利法》的定义范围广泛。  

3、具体法律制度的规定 

A、禁止就业歧视 

1970年《平等工资法》、1975年《反性别歧视法》、1976年《种族关系法》和1995年《反残疾歧视法》要进一步扩大了对劳动者的保护范围。虽然这些立法都使用了劳动者和受雇人的用语，但对雇佣却作广义上的定义：“所谓受雇于是指雇佣契约、学徒契约或基于契约受雇于提供劳动或劳务的意思。”（1970年《平等工资法》）。 

B、职业健康与劳动安全 

1994年《职业健康与劳动法》对雇用人的一般义务规定扩大至所有的营业者必须在可合理实现的范围内经营，使因其企业而受影响的雇佣外的人其健康和安全免遭危险。这种控制义务是对第三人危险的概括性控制义务，也包含雇用人对受雇人以外的人提供信息和指示的义务。