家庭劳动法律制度之比较（上下）

  
五、日本家庭劳动的界定与法律调整 
（一）、家庭劳动的界定标准 
    依据日本法律的规定，如果家庭劳动者能够被划归为受雇人时就可以受到《劳动基准法》等法律的保护。因此要适用《劳动基准法》等劳动法律法规就必须判断家庭劳动者是否属于被使用在营业上的人员并以此为对价的报酬。这种判断的难处在于提供劳务的形态和报酬与劳务之间是否存在对价等方面。日本劳动省劳动基准局2000年在判断家庭劳动和劳动关系上引用了劳动基准法研究会《关于劳动者判断基准》的报告，提出如下的判断标准。 
1从属性判断标准。<1>监督指挥下劳动： 如果对工作的委托、业务进行的指示存在许诺上的自由，那么就可以认为不存在监督指挥的关系；如果公司对业务的具体内容和工作方法作出指示，通过要求本人报告业务的进展情况来掌握和管理时，认为劳动者在工作过程中受到雇佣人的监督指挥，应认定其存在监督指挥作用；如果规定了劳动时间，雇佣人通过本人的自主管理和报告来实现管理，也认定指挥监督关系的存在。但如果认为可以让他人代替所从事的业务时，就不认为存在监督指挥的关系。<2> 如果报酬是按照时间或日或月为单位计算的，可以认为符合从属性判断标准。 
2劳动者属性判断标准。<1>有无营业性：在自家设置机械、器具是社会上无偿借贷的话，就可认定淡化了营业性；报酬的数额与同公司从事同种业务的正式员工比显著增高，也淡化了劳动者属性。<2>专属性的程度：在他公司从事业务受到制约而且事实上也会发生困难，认为专属性程度高；如果报酬中某固定部分是生活保障的要素时，也增强了劳动者的属性。 
3其他判断标准。对报酬是否征收所得税、是否适用劳动保险、录用和委托工作的过程是否与正式员工相同都能够成为劳动者属性判断的标准。此外，《劳动基准法》研究会的上述报告还具体举了在家劳动部具有受雇人属性的事例，并在事例后给出了不具有使用从属性的标准。即在有时可以拒绝公司的稳妥、没有规定劳动时间且是依据本人的希望决定委托事务的量、报酬是根据本人的能力按照生产的产品决定以及业务的内容和方法没有受到特别指示时不认为具有使用的从属性。 
  
（二）、家庭劳动的法律调整 
日本家庭劳动法保护的对象是依据承揽关系从事物品的加工制造，接受原材料不使用同居亲族以外的人的人。在该法律中，规定委托人必须向家庭劳动者交付劳动账簿，并向都道府县劳动局长递交家庭劳动者的数量和业务的内容，而且委托人必须遵守照顾家庭劳动者工作时间、委托终止的预告、在美月内支付一次工作、工资支付场所、最低工资和安全卫生方面的义务等等。 
鉴于上述原因，日本劳动省在2000年制定了《正确实施新型家庭劳动的指南》，以向相关当事人作出通知。指南的内容包括委托人必须遵守的事项，包括劳动契约条件的正当化、劳动契约内容的文书化病保存。遗憾的是高指南并没有法律上的约束了。当事人的合法权益仍难以受到保护。 
  
六、新型家庭劳动的法律思考 
    （一）、传统家庭劳动与新型家庭劳动的比较 
新型的家庭劳动是随着计算机和互联网技术的发展而逐步发展起来的，它是在原有家庭劳动的基础上演变而来，既保留了原来家庭劳动的一些特征，又具有独特的性质。 
一般来说，传统家庭劳动和新型的家庭劳动都是依据与委托人之间订立的承揽合同而从事的一种自营性工作，其劳动者都作为雇佣劳动者而受到保护。传统家庭劳动主要是从事物品的加工制造和包装等活动，而新型的家庭劳动主要的是以提供服务为核心。传统的家庭劳动强调委托人与家庭劳动者逐渐的从属性，受托人主要按照委托人指定的时间、方式和工具完成对标的物的加工制造等。新型的家庭劳动中的从属性由于其工作内容和与委托人之间的关系不同而其程度也有所不同。例如工作的内容主要依据受托人的自由选择和专业知识所决定而委托人无法控制工作的内容。在传统的家庭劳动情况下，主要从事的是定型化的工作，工种一般难以随便更换。而在新型的家庭劳动条件下，可以从事从简单的体力劳动型工作到具有高度能力的工作，为此，通过努力发展自己的能力可以实现向更专业、更高度的工作的升级，工资收入的增加和职业生活不断提高的可能性将变得非常之大。在传统的家庭劳动情况下，场地产业支持的情况比较多，由于受到加工制造等物品的搬运费用的制约，产业所在地比较集中。而在新型家庭劳动条件下，利用信息通讯技术的情况比较多，在这种条件下的劳动地点是不确定的，劳动者也比较随意择取劳动地域。 
在传统家庭劳动中，中介人处于制造业者、批发商和家庭劳动者的中间，不仅进行原材料和制品的搬运到工资的决定和工作的分配，而且可以从批发商处承揽全部工作后自己负担风险并以自己的名义大规模地委托给家庭劳动者，形式多种多样。世界上各国家庭劳动法对此规定大致归纳如下：（a）以自己的计算从商贩处承揽完成工作并以自己的名义委托给家庭劳动者的宋承保或承揽的中介人，为委托人。（b）搬运原材料和制品，并代替委托人分割工作给付工资的代理性中介人，为委托人的代理人和其他从业者。而在新型家庭劳动情况下，有自愿进行中介的情况，中介人从发包方全部承揽所有工作并再发包的情况也有，工作的中介形态多种多样。而且与发包量相比，可能的新型家庭劳动者也很多，他们处于工作无法确保的现状，中介人需要大力挖掘他们的工作，这也是新型家庭劳动的一大特征。 
从上可知：传统的家庭劳动和新型的家庭劳动之间存在相当多的不同之处。一方面，新型的家庭劳动也会发生与传统家庭劳动同样的诸如发包不合理、当事人一方中止合同与不支付报酬等情况，因此有必要在家庭劳动法以外探讨其他的法律措施。 
  
（二）、新型家庭劳动的法律缺陷 
作为一种新型的劳动方式，家庭劳动的法律调整还相对薄弱，实践中出现的问题主要在以下几个方面： 
（1）、劳动合同条件不明确。在契约缔结时，当事人经常没有明确规定家庭劳动契约的报酬数额、支付期限和方法、交货期限、工作迟延和工作成果有瑕疵时的处理等最基本的内容。而且很多情况下契约时口头缔结完成的。在这些情况下对劳动者会产生很多不利。而且，劳动合同内容也不利于劳动者。例如，有的合同约定以以前的工作交付迟延或工作成果存在瑕疵为由要求劳动者无偿完成现在的工作；因工作迟延或存在瑕疵而产生损害时，规定家庭劳动者当然负有责任的条款；委托人一方终止继续性的契约关系；规定那种没有长时间工作就无法按时交付工作成果的交货期等等。上述这些条款都不适当地强加了家庭劳动者一方不适当的条件，很可能带来意想不到的损害而且还可能危害家庭劳动者的生活和健康。 
（2）、劳动报酬确定不合理。家庭劳动者的报酬并不必然要经过当事人的磋商才能决定，很多情况下是由发包人单方决定的。而且，社会上还不存在决定报酬各种要素的一般认同标准。这主要是委托人和家庭劳动者之间的信息部对称、家庭劳动者无法获得报酬行情的信息所致。此外，在文字录入等和自由性弱的家庭劳动情况下，由于信息通讯工具的普及、新工作的人员的增加，使得新型家庭劳动的报酬水平比以前更加低少。 
（3）、劳动安全与健康无保障。家庭劳动者的健康管理措施是很重要的。由于远离委托人，基本上由家庭劳动者自己管理。在现实中，颇多的劳动者经常出现眼睛疲劳、肩膀酸痛以及腰痛等状况。一方面，委托人对如何正确从事VDT作业几乎没有任何指导，极为低调。而且家庭劳动的工作时间段经常是非常不正规的，有的劳动者经常工作至深夜。这主要是因为交货期非常短这些不合理的委托的存在缘故。实际上委托人几乎没有对劳动时间做出任何指示、指导和缺乏照顾。 
（4）、隐私权保护不足。在新型居家工作情况下，通过因特网等手段提供委托的工作和家庭劳动者的信息等，尽管家庭劳动团体有的对信息的刊登做出了规定，但在多数情况下上述的内容还没有规则化，人们经常担心家庭劳动者的个人信息遭受不正当使用或隐私权受到侵害。 
（5）、中介功能不健全。中介人员一揽子承揽下来工作再发包给个别的家庭劳动者，然后检查工作的进展和工作成果。这种中介人员的存在能够对家庭劳动量的扩大和圆满地实施和保证工作上发挥很大的作用，但却导致责任主体不明确，有中间榨取之虞。 
  
（三）、健全新型家庭劳动的法律对策 
1、劳动合同条款的明确化。契约条件的明确化是正确从事新型家庭劳动的基础，只有在实践中明确契约条件，新型家庭劳动才能够健康地发展，劳动者权益才能得到很好地保护。在现实生活中经常出现口头约定契约内容的情况，这使得家庭劳动者处于不安定的境地，极容易产生以上所描述的种种麻烦。因此，有必要明确委托人、中介人等在缔结契约时一定要明确契约条款，不得含糊其辞。契约条款必须就委托人的姓名、住址和联络方式、委托时间、委托的内容、报酬数额、报酬的支付期限、支付方法、委托工作有关费用的处理方法、工作成果的交货期、交货地点和交货方法，以及工作成果部完全时或交货迟延时的处理方法等内容。在具体的契约当中可以明确约定其他的条款。当事人的约定用电子邮件形式的，如果对方索取书面形式，另一方应迅速的交付书面形式的契约。 
家庭劳动者处于经济上的弱势地位，没有足够的信息支持，从而缺乏与委托人交涉的能力，这很容易导致契约条款的单方性和不适当性。因此，对于契约最基本的条款如报酬的支付、交货期、继续行发包的终止等一定要设定一定的标准让双方当事人遵守，以期实现契约条款的正当性。 
2、劳动报酬确定的正当化。像传统的家庭劳动规定有最低工资制度，在新型的家庭劳动情况下也应该强化劳动报酬的法律干预。照顾到新型家庭劳动内容的多样性，应该在规定决定报酬应该考虑的事项的同时，还要由当事人通过相关信息还决定合理而使得行的报酬数额。因此，有必要弥补一下委托人与信息量之间的差别，要求他们向家庭劳动者提供各种各样的信息，特别是跟报酬的市场行情有关的信息。逐步在以后市场和新型家庭劳动的发展过程中不断明确最低的报酬水平。比如可以规定，从事同一或相似职业的家庭劳动者的报酬可以参考当地最低的工资标准，并依据工作的难易程度、交货期的长短和家庭劳动者能力的大小决定，以确保劳动者的正当利益。 
3、保障新型家庭劳动者的安全与健康。应该考虑到避免劳动者长时间工作和VDT工作，来保护劳动者的身体健康。对此，首先家庭劳动者因该实行自我管理，有必要提醒他们注意这一点。同时应向他们提供家庭劳动易发的疾病、防止方法等信息。其次，也有必要唤起委托人对家庭劳动者的健康给与必要的照顾和关照，督促委托人或中介人员不得要求劳动者长时间或通宵工作。 
4、保护新型家庭劳动的个人隐私。为了确保家庭劳动的顺利进行，有必要保证对通过互联网所提供的家庭劳动者的个人信息实行保护，以防止被不正当使用，维护劳动者的个人隐私。比如可以规定，委托人不得把因业务上所得知的劳动者的个人信息未经本人的同意擅自用于非工作目的或提供给第三人或泄露给第三人，否则应承担相应的责任。 
  
（四）、建立适合我国新型家庭劳动的法律制度 
由于历史原因，我国劳动法律上没有家庭劳动的概念，也不能有效地从法律上对我国家庭劳动加以规制。我国《劳动法》所规定的劳动者仍然是传统意义上的劳动者概念，它不包括包括承揽在内的劳动者，也不包括发达国家所谓的家庭劳动者。承揽合同受到民法一般规定的调整，对于现在利用互联网在家工作的劳动类型的规制更是尚付阙如。 
但是，随着网络在我国的普及，可以预计这种新型的家庭劳动形式的劳动一定会在我国越来越普遍。这种新型劳动也为我国的劳动法制的发展提供了课题。正如近几年不断出现的灵活就业和兼职工作的就业形式，已经为我国传统劳动关系的固有特征提出了挑战。45这些灵活就业包括在劳动标准和生产组织管理方面不同于一般企业的灵活就业者如季节工、小时工和派遣工等，包括因科技进步和新兴产业发展而产生的灵活就业形式如阶段就业、兼职就业等，还包括可以与不同用人单位建立劳动关系的自主就业者和自营业者如作家、律师等。特别是利用互联网在家工作的新型就业形态更是向传统劳动关系提出了挑战，在有的情况下模糊了劳动关系和承揽关系之间的界限，很难认定一种具体的工作状态时承揽关系还是劳动关系。因此，如何在法律上明确二者之间的关系或者如何设计二者调和的制度将是中国未来劳动法的主要课题之一。 
通过以上对主要发达国家相关劳动法律制度的比较研究，可以发现随着社会的发展和新型劳动形态的出现，对劳动关系的特征将会有所震撼，传统劳动关系的特征将发生相应的变化。但是以新型家庭劳动形式出现的劳动形式必然会产生很多的纠纷，挑战中国相关的法律制度。尤其在西方劳动和社会保障制度都很发达的国家对该种新型劳动形式的规制和保护都不是完善的，在劳动法律制度还相对比较落后的我国更需要未雨绸缪，及时设计相关的制度措施。 
鉴于我国劳动法律制度研究理论的薄弱性，希冀在劳动法律制度中加入相关新的内容或者说扩大劳动法的保护范围是个非常艰巨的任务。在现阶段不具有可行性。但是现实的需要迫切需要能够解决问题的制度，可以通过政府机关或者一些劳动团体就这种利用互联网的在家就业方式的劳动进行相关指导和规制，以维护就业市场的健康发展。如果劳动者和用人单位之间确实存在劳动合同关系的，可以直接适用于劳动法有关的法律法规解决相关的纠纷。但是如果劳动者和委托人之间不存在劳动合同关系而是承揽或服务关系，应分情况由相关部门做出指引性的纲领性文件，规范相互间实际存在的劳动关系。