家庭劳动法律制度之比较（上下）

四、德国家庭劳动的发展与法律调整 
（一）、德国家庭劳动及其立法的发展 
德国的《家庭劳动法》制定于1911年。该法以从事加工制造工作的劳动者为调整对象。后来为了适应信息和服务业发展的时代需要，于1974年作了修改：调整对象包含了办公劳动。这样，磁带录入、文书录入、数据录入等比较简单的办公劳动业成为家庭劳动的保护对象。 
    信息产业的发展使得1980-90年代中大量出现了拥有高技能的自营家庭劳动者，如何确定这种家庭劳动者法律上的地位成为德国劳动法上讨论的课题。当时，对利用信息通讯工具的家庭劳动的立法进行了摸索。但由于该种劳动具有复合的性质，没有能过得到立法。而且，在当时伴随着少子女、高龄化，劳资的社会保险负担额度逐年增加。这样，为了逃避社会保险负担，不仅是家庭劳动而且是自营者的人都在增加，这给社会保险制度带来了深刻的影响。为逃避社会保险的自营者的增加，经常发生契约上的纠纷。为了解决这样新的情况，德国采取了类似受雇人（Arbeitnehmerähnliche Personen）和表见自营者（Scheinselbstädige）的概念，同时通过修改法律将自营业者再次纳入社会保障制度范围内，以扩大对受雇人属性的概念解决纠纷。这种强化对自营业的保护和将自营业者包含在受雇人的范围的做法，使得发包人的订货热情减退的同时也抑制了自营家庭劳动细化的发展。 
  
（二）受雇人的法律界定 
在德国，受雇人（Arbeitnehmer）是指依据私法上的契约有义务为他人之目的处于从属关系下而给付他人决定之劳动的人。处于从属关系下而给付他人决定之劳动的判断标准为： = 1 \ GB3 ①受到指挥命令的约束， = 2 \ GB3 ②编入营业组织， = 3 \ GB3 ③劳动时间和场所由他人决定， = 4 \ GB3 ④受固定雇佣人的约束。但不论怎样都应综合上述条件进行判断。41 
1、受到指挥命令的约束 
由于指示可能采取电传形式，在企业早就规定了劳动者通过指定的硬盘或软盘按照工作的速度工作时，也承认是受到指挥命令的约束。关于这一点，Wedde认为，雇佣人对劳动者设定了内容和时间上的标准并用不允许劳动者产生积极性和个人形成的方法决定劳动的目标，在这一点上也承认是受到了指挥命令的约束。在电传工作情况下，由于信息技术使用的不可避免性和由此而产生的受到特是技术型标准和要求的约束，这种情况也会发生。例如，通过所利用的程序所规定的劳动速度使得劳动的内容得以成形，而且该程序时按照雇佣人先前的标准整合的。虽然劳动者可以自由选择程序，但在程序的内容方面却仍然受到雇佣人制作的格式和服务器标准的约束。这主要是因为劳动者缺少固有的决定范围。 
相反，在劳动者可以光范围地自由决定所利用信息技术的方式时，就不存在受到指挥命令的约束情况。例如，无论是利用文件处理系统进行设计，还是用电子邮件或因特网向雇佣人传送劳动生产物，都有劳动者决定。此外，软件在仅仅是交付生产物的一种辅助手段情况也是如此。主要向委托人的IT系统上上线或下限的联络不能认为是对受指挥命令约束的一种准确的标准。在认定书否受到指挥命令的约束时，电子结合的形式和强度都不是那么重要的，而重要的是所利用软盘或IT基础设备的具体形成的史前劳动结构的强度。与此相反，Wank认为，劳动者在上网时工作时即与委托人保持了一种经常的电子联络时，应该属于编入了事业单位。42 
2、编入营业组织 
劳动者只有在利用营业所或在营业所内从业人员的协助之下才能劳动并交付时就认为存在编入营业组组织情况。家庭型电传劳动者，只要没有向营业所投入的EDV装置的反馈劳动在营业上火经济上是不可能的情况下，也承认编入了营业组织。编入是通过向劳动者提供硬盘或软盘而进行的。反之，不存在编入情况是指劳动者依据固有的手段而没有必要通过对处理营业所的数据处理且精心选择生产劳动产品。如果雇佣人指示从业人员采取备份措施时或在禁止从业人员在一定场所利用笔记本电脑从事工作时也认为存在编入情况。为了保护数据，与中央公司系统的连接只有通过特定的电话连接才能成功的情况也是如此。如果连接和联络在任何地方都可能被利用的IT系统形成了，且对一定场所的拉动者不存在指挥，那么就不存在受到场所的指挥命令的约束。 
3、劳动时间和场所由他人决定 
Wedde认为，如果电传工人必须依据雇佣人规定的标准遵守劳动时间，就存在重要的时间约束。此外，存在只能在一定的时间进入营业所得IT系统、平均一周一次的劳动时间这样固定的劳动时间约束，都属于时间的约束。而且，如果契约上约定由在一定时间点或定期登录雇佣人的IT系统的义务或在固定的时间完成任务的时间标准，也认为是存在时间上的约束。相反，如果以受场所上的指挥命令的约束为电传劳动的特殊条件的话，意思就变弱了。 
4、受固定雇佣人的约束 
证明人的从属性存在的证据，就是与固定雇佣人的结合情况。如果劳动者被编入整体的概念当中，就认为与雇佣人存在密切的结合。 
  
（三）、《家庭劳动法》对家庭电传劳动的界定 
德国《家庭劳动法》(Heimarbeitsgesetz)(以下称HAG)适用于对其第2条第一款的家庭劳动者(Heimarbeiter)获第二款的家庭工业经营者(Hausgewerbetreibender)以及在一定范围内受该法第2条第二项保护的同格指定者(Gleichgestellte)。HAG规定的劳动者因缺乏人的从属性而被从受雇人区分开来。即使在属于电传劳动者的情况下也必须独立于委托人的指示并确定形成活动的场所及活动过程。委托人的指挥权在劳动法上没有意义。另一方面，依据雇佣契约和承揽契约而活动的其他劳动者和家庭劳动者及家庭工业营业者之间，由于后者不负担固有的商人风险而主要不对市场活动作出了区分。 
1、作为家庭劳动者的电传劳动者 
HAG第2条第一款规定的家庭劳动者是指在自己选定的工作场所一个人或与家庭一起接受委托人或中间人的委托而劳动的人。委托人不仅负担工作擦痕那个所得费用而且提供营业所也属于家庭劳动者所选定的场所。以前HAG只适用于单纯的劳动者。现在处于主导地位的意见是该法还适用于具有第2条第一款资格的职员，如速记员、乐队手和会计等。 
2、作为家庭工业经营者的电传劳动者 
HAG第2条第二款规定的家庭工业经营者是指在自己选定的工作场所以不超过2人的她认为辅助人以及家庭劳动者一起接受经营者或中间人的委托制造加工及包装商品的人。 
3、作为HAG第1条第二款同格指定者的电传劳动者 
家庭电传劳动者，即使是自营而不承认为HAG规定的家庭劳动者时，也可能依据同格指定的方式受到该法的保护。通常，单独或与家族一起在固有的居所或自己选定的场所定期从事他人委托的有偿劳动，如果不被承认为营业的或不是委托人或中间人时，改人可以接受HAG第1条第二款a号的同格指定。此外，使用2辅助人或家庭劳动者的家庭工业经营者也可受到同格指定。由于具有经济上的从属性而与家庭工业经营者具有相似地位依据他人委托而就业的工业经营者也可以接受同格指定。依据Ch号的同格指定，象电传劳动者这样的职员活动由于不属于a号的人也可以受到家庭劳动法的保护。因此，HAG适用于电传劳动者的只是第1条第二项a号和c号同格指定的人。 
  
（四）、《家庭劳动法》对电传劳动者的保护 
1、一般保护 
委托人和中间人必须用单据证明其使用人家庭劳动者或中间人。单据必须公示在委托场所的可以看点的地方。州上一级劳动厅制作该单据的范本。单据上必须显示各劳动者的姓名、工种、出生年月日、劳动场所、最初工作时间及最后离开时间等。 
初次在家工作的人应向州上一级劳动厅或指定的机关以书面形式报告。发包家庭劳动的人和中间人必须向接受方就工作前所实施的工作种类和样态以及工作过程中可能遭受的职业伤害和健康上的危险及防止该危险的措施和装置做出书面报告。委托人如有怠于履行上述义务，受托人可以依据BGB273条的规定拒绝给付。43 
此外，德国《家庭劳动法》还规定了委托人的报酬目录的浏览义务、向受托人交付报酬帐簿义务等。 
2、劳动时间 
HAG并没有像《劳动法》一样从量上规定劳动时间，对劳动时间主要有以下两种保护方法。 
A、对时间浪费的限制。家庭劳动的委托人或交易人应注意在委托或交易时不要产生不必要的时间浪费情况。州上一级的劳动厅以及其指定的机关可以与家庭劳动委员会协商确定在工作完成以前避免不必要的时间浪费而应采取的措施。 
B、家庭劳动的分配。向数个家庭劳动者委托的发包人必须考虑到各工作者情况及其支付能力平均分配劳动量。家庭劳动委员会可以根据家庭劳动的种类确定可以确定的劳动量，以避免因分配不均而产生不合适的情况。 
3、职业健康与劳动安全。 
《家庭劳动法》第12条第一款规定，为使劳动者及其协助者的生命、健康以及风气和14条规定的公共健康不发生任何危险，家庭劳动者的工作场所包括工具器械在内的均应制备并维护，同时应如此实施家庭劳动的内容。 
劳动保护分为社会的劳动保护和技术上的劳动保护两种。法律上对所利用的技术和原材料的各种后果均采取了非常明确的劳动保护措施。这些措施不仅涉及到防止因劳动职业伤害、职业病而产生的疾病，而且涉及卫生保护以及职场合工作方法的结构和技术上的形成。联邦政府经过参议院的同意可以根据一定的劳动或工作场所的状态发出命令以实施对家庭劳动者及委托人的劳动保护措施。联邦政府在经过参议院同意后可以禁止对劳动者的生命和健康以及道德产生重大危险的家庭劳动。《家庭劳动法》第14条第一款还规定，联邦政府在经过参议院的同意后就各个业种或工作或工作场所的样态可能对公众产生危险的或传染性的疾病或对药剂、治疗药品、麻醉剂、毒品以及依赖性药品等必需品交易时可能产生的危险发出保护公众的法规命令。警察局可以就上述的违法行为作出处分。 
4、劳动报酬。 
《家庭劳动法》第17条HAG确定了劳动协议、工资以及其他劳动条件的约束力，并确定了辅助劳动者的最近劳动条件的约束力。这里所指的劳动协议是指劳动团体和委托人或委托人团体之间以书面的形式制定的关于家庭劳动者及同格指定者与委托人之间的契约内容、缔结和终止的合意。 
家庭劳动者与委托人之间的契约关系，由于不存在劳动契约关系，因此不受劳动协议规制的。但该条承认了劳动协议的合法性。家庭劳动委员会有促进缔结劳动协议、为解决当事人之间纠纷的避免和解决依据一方当事人的申请提案劳动协议的缔结和确定第19条约束力三项任务。在家庭劳动委员会管辖的范围内如果没有成立劳动团体和委托人团体，如果报酬支付不足额、其他的劳动条件和不充分，家庭劳动委员会可以确定该报酬或劳动条件并对其管辖下的委托人和劳动者产生约束力。 
州的上级劳动厅必须考虑通过检查人员的检查对报酬和其他契约条件进行监督。如果委托人或中间人向家庭劳动者或同工者支付少于依据第17条和第19条确定的或依据第29条第五款及第六款确定的报酬数额时，州的上级劳动厅或其指定的机关可以要求提供不足数额追加和支付的证明。其他的契约条件在第17条和19条确定和以金钱为给付的情况下准用第一条。 
5、解雇保护 
家庭劳动者的劳动关系双方可以随时在解约的第二天终止。家庭劳动者在委托人或中间人要求下工作超过4周的，双方可以付2周期限来解约。解约后手托人享有报酬请求权。如果委托人没有及时向转托劳动的中间人报告要削减通常应该分配的工作量时，基于该行为而造成工作不能的，中间人可以向委托人请求因遵守解约预告期间而发生的费用。由此可见，家庭劳动中工作者的解雇保护限定在模仿BGB第622条的解约预告期间的规定和特殊的报酬归定上，而受雇人如果满足了解雇限制法第1条、23条的诸条件就可以受到真正的解雇保护。 
  
（五）、其他法律对家庭劳动的规定 
1、疾病保险 
《工资继续支付法》第10条第一款规定，家庭劳动者及同格指定者，在为委托人或中间人工作时有权要求委托人支付工资的额外津贴。额外津贴数额为不使用家庭劳动者或辅助人的家庭工业营业者及家庭劳动者和同格者是税前工资的3%和4%，使用不超过2人的辅助人的家庭工业经营者和同格者是税前工资的6%和4%。家庭劳动者不享有连续的工资请求权。因此，就不享有因疾病而致劳动不能时的工资连续支付请求权。不管是否是实际上的劳动不能，对工资的额外津贴有助于其经济上的稳定。在有疾病保险义务的工作情况下，原则上享有从劳动不能首日起疾病给付金的请求权。 
2、节日工资 
《工资继续支付法》第11条规定，家庭劳动者享有要求委托人和中间人支付2款至5款标准的节日工资请求权。HAG第1条第二项规定的同格指定者享有同一权利。节日工资的数额为法定节日6个月期间支付费用扣除津贴的纯gonzi的0.72%。节日津贴应该在工资支付时节日前支付。如果工作在节日前中断，节日津贴应在节日前3日支付。 
3、休息休假 
《联邦休假法》第12条规定，家庭劳动法和同格指定者适用联邦休假法。家庭劳动者和类似家庭劳动者的同格指定者在受委托人或中间人委托就业时从中间人处取得5月1日到4月30日期间或至劳动关系终止时其工资的百分之九和百分之一的休假津贴。享有年休的人没有常态就业时，在不损害其依据1号的休假津贴请求权时，可以在其通常取得的平均日工资包括在休假津贴的范围内给与休假期间。1号中所列举的个人年休津贴应在年休开始前直接支付工资后支付。家庭工业经营者以及同格指定者取得所支付工资（税前）的百分之九和百分之一，作为其固有的休假津贴和确保自己的休假权。 
4、女工保护和生育休假 
《妇女保护法》规定，女性家庭劳动者和同格指定者只要一起从事产品的制作就应适用该法律。委托人和中间人必须向家庭劳动者及同格指定者在其哺乳期内支付平均时间收入的75%的工资或每周至少0.38欧元。如果妇女是为多数委托人或中间人劳动的，必须在其哺乳期内提供均等的报酬。对处于妊娠中的妇女或生产没有达到4个月的妇女解雇，如果雇佣人从解雇日起算2周内被通知有该情况的，解雇为违法。 
家庭劳动者和同格指定者只要是制造成品的，就享有声誉休假的权利。这表明劳动者可以中止现行的委托事务的处理和拒绝新的委托事项。经常出现有同时从事多种劳动的情况。不超过30周劳动时间的家庭劳动即时是在生育休假中也可以允许的。 
5、社会保障 
《社会法》规定：社会法上的家庭劳动者是指即使是自己调运原材料和辅助材料，在固有的劳动场所依据工业经营者和共同企业及公法上团体的委托并以此为业的劳动者。 
家庭劳动者视为社会保险法上的劳动者，依据《社会法》第五篇第五条第一项第一款有法定的疾病保险义务。由于护理保险属于疾病保险，因此家庭劳动者负有保险义务。在养老保险上，由于家庭劳动者属于当然的劳动者从而负有保险义务，而家庭工业经营者对此也负有保险义务。对于职业伤害保险，家庭劳动者受到保险的保护。而对于失业保险，依据社会法第三篇第13条的规定，家庭劳动者属于受雇人，而其同格指定人不得视为受雇人。 
6、税法 
《所得税法》第一条规定，家庭劳动者、家庭工业经营者、中间人及其同格指定者作为自然人负有纳税的义务。特别是家庭劳动者及其同格指定者在税法上被视为受雇人。工资税准则46节特别规定了家庭劳动者及其同格指定者。除了对劳动所支付的工资外，为弥补费用而支付的工资津贴只要不超过基本工资的10%，免税。如果该扣除的数额超过10%的话，超过的数额应该纳税并同时应该支付社会保险费。 
  
第5章  日本新型家庭劳动的现状及法律规制 
 5．1日本新型家庭劳动的发展概况 
依据日本2000年《家庭就业问题研究会报告》的划分，日本家庭劳动的工作形态可作如下之划分。首先可以分为存在雇佣关系的家庭劳动和不存在雇佣关系的自营劳动。而在后者情况下还可以划分为法定资格人员（如医生）、自家制品制造和买卖等独立进行的劳动以及依据承揽关系制造物品或提供服务的家庭劳动。而承揽关系制造物品或提供服务的家庭劳动又可以细分为有关物品制造加工的家庭劳动和有关提供服务的新型家庭劳动。因此，所谓新型的家庭劳动在日本就是指依据现代网络的通信手段为委托人提供受托的服务的一种家庭劳动形式。它属于电传劳动的一种形态，但也不同于电传劳动。 
    依据日本劳动省女性局女性劳动可担当的研究课题《家庭劳动就业问题研究会报告》44调查的结果，在日本，存在多种多样的新型家庭劳动形态。文章录入和磁带录入占43.7%，数据录入占25.2%，图纸设计等占10.4%，翻译占9.3%等。虽然总人数难以计算，但是可以看到上升的趋势。因此，日本也开始研究怎样保护这些新型的劳动关系。