司法考试历年试题解析：民事法(二)

　　（2003年）
　　31.甲乙签订一份试用买卖合同，但没有约定试用期。之后，双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的？
　　A.试用买卖合同没有约定试用期的，应适用法律规定的6个月试用期
　　B.试用买卖合同没有约定试用期的，如果不能按照合同法的规定加以确定，应由出卖人确定
　　C.试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买
　　D.试用期间，买受人没有对质量提出异议的，则应当购买标的物
　　答案及解析：BC 依合同法第170条规定，试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。故A错误，B正确。依合同法第171条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。故C正确，D错误。
　　32.田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？
　　A.二儿子和女儿
　　B.小儿子
　　C.小儿子之女
　　D.大儿子之子女
　　答案及解析：ABD 被继承人的配偶、子女、父母、对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和女婿为第一顺序继承人。故选A、B项。代位继承是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡或宣告死亡时，本应由继承人继承的遗产，由已死亡子女的晚辈直系血亲代位继承的法律制度。故选D.如果被继承人的子女在继承开始后遗产分割前死亡的，则其应该继承的遗产份额转由其合法继承人继承，这不是代位继承而是转继承。此时小儿子之女是小儿子的继承人，而不是田某的继承人。故不选C.
　　33.王某买票乘坐某运输公司的长途车，开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞，致王某受伤。经认定，朱某对交通事故负全部责任。下列哪些说法是正确的？
　　A.王某可以向朱某请求侵权损害赔偿
　　B.王某可以向运输公司请求违约损害赔偿
　　C.王某可以向钱某请求侵权损害赔偿
　　D.王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿
　　答案及解析：ABD 本题中车辆相撞致王某受伤，是共同侵权行为，运输公司和朱某应承担连带赔偿责任，故A、D项正确。王某与运输公司之间存在运输合同，依合同法第121条、第122条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故B、D项正确。钱某属职务行为，故C错误。
　　34.在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？
　　A.被代理人对越权代理进行追认
　　B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认
　　C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
　　D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示
　　答案及解析：ACD 形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。故选A、C、D项。B错误，依合同法第47条规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同是无需监护人追认的。
　　35.私营企业主王某办公用的一台电脑损坏，遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想，与其扔了不如拿回家给儿子用，便将电脑搬回家，经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后，要求张某返还。下列哪些说法是错误的？
　　A.张某违反委托合同，不能取得电脑的所有权
　　B.张某基于先占取得电脑的所有权
　　C.王某有权要回电脑，但应当向张某予以补偿
　　D.因抛弃行为尚未完成，王某可以撤回其意思表示，收回对电脑的所有权
　　答案及解析：ACD 抛弃只要权利人一方作出意思表示即可发生效力。王某作为电脑的所有人可以作出抛弃的意思表示，作出后即发生法律效力，该电脑属于无主财产。而张某作为最先占有无主财产的人，可以依据先占而取得电脑的所有权。 故选A、C、D项。
　　36.出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？
　　A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
　　B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅
　　C.债务人被宣告破产，中止执行程序的
　　D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
　　答案及解析：AC 《担保法》第17条？当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《担保法解释》第25条　担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。故不选D.
　　37.甲向乙借款20万元，甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记，但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序，两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务，下列哪些表述是正确的？
　　A.乙应先就丙的轿车行使抵押权，再就丁的轿车行使抵押权弥补不足
　　B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权，各实现50％债权
　　C.乙可以就任一轿车行使抵押权，再就另一轿车行使抵押权弥补不足
　　D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权，各实现任意比例债权
　　答案及解析：CD 《担保法解释》第75条　同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。故C、D项正确。
　　38.甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？
　　A.乙优先于丙受偿
　　B.丙优先于丁受偿
　　C.丁优先于乙受偿
　　D.丙优先于乙受偿
　　答案及解析：AC ①抵押权与质权竞合，若先押后质，抵押权的效力应优先于质权，因为抵押权成立在前。（但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。）②留置权与质权竞合，若先成立质权后成立留置权。留置权的效力优先于质权。③抵押权与留置权竞合，若先设定抵押权而后成立留置权。通说认为留置权优先于抵押权。因为抵押权人并不占有标的物。
　　39.1992年2月19日，甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱，并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下面哪些说法是正确的？
　　A.甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出
　　B.乙企业对“康威”的使用为非法使用
　　C.乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标
　　D.甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权
　　答案及解析：BD 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。另依商标法第46条规定，注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。故B、D项正确。
　　40.甲拥有一节能热水器的发明专利权，乙对此加以改进后获得重大技术进步，并取得新的专利权，但是专利之实施有赖于甲的专利之实施，双方又未能达成实施许可协议。在此情形下，下述哪些说法是正确的？
　　A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可
　　B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可
　　C.乙在取得实施强制许可后，无须给付甲使用费
　　D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权
　　答案及解析：AB 根据专利法的规定，强制许可适用于三种情形：改进专利之间、长期未使用专利、国家紧急情况下。本题中涉及的就是改进专利之间的强制许可，故选A项。同时根据《专利法》第50条规定，改进专利的前一申请人在后一申请人要求了强制许可的情况下，也可以要求强制许可，故B项正确。另依专利法第53 条、第54条规定，取得强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，也无权允许他人实施，并且应当给付专利权人合理的使用费。
　　41.王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月，王某出版了一本小说，获得20万元的收入。2002年1月，王某继承了其母亲的一处房产。 2002年2月，赵某在一次车祸中，造成重伤，获得6万元赔偿金。在赵某受伤后，有许多亲朋好友来探望，共收礼1万多元。对此，下列哪些表述是正确的？
　　A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
　　B.王某继承的房产归夫妻共有
　　C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
　　D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
　　答案及解析：ABC 《婚姻法》第17条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
　　（一）工资、奖金；
　　（二）生产、经营的收益；
　　（三）知识产权的收益；
　　（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
　　（五）其他应当归共同所有的财产。
　　夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。“
　　第18条：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
　　（一）一方的婚前财产；
　　（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
　　（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；
　　（四）一方专用的生活用品；
　　（五）其他应当归一方的财产。“
　　42.下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？
　　A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
　　B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
　　C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
　　D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
　　答案及解析：AD 依《担保法解释》第36条规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。故选A、D项。
　　43.甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的？
　　A.甲可以撤销对乙的赠与
　　B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与
　　C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权
　　D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
　　答案及解析：AD 赠与合同成立后，除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同外，赠与人在赠与物交付前得任意撤销合同。故A正确。对于已经履行的赠与合同，受赠人有如下情形的，赠与人也得撤销合同：①受赠人对赠与人或其近亲属有故意侵害行为。故D正确。②对赠与人有抚养义务而不履行的。③不履行赠与合同约定的义务的。以上三项撤销权自赠与人知道有撤销原因时起1年内有效。故B、C项错误。④对于受赠人违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。该撤销权的行使期限为6个月。
　　44.甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的？
　　A.甲可以向有关部门提存这批空调
　　B.空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，烧毁5台，其损失应由甲承担
　　C.提存费用应由乙支付
　　D.若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有
　　答案及解析：AC 合同法第101条第1款第1项规定，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以提存。故A正确。依合同法第103条、第104条规定，标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移归于债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归于债权人承担。提存费用由债权人负担。故B错误，C正确。但因提存部门过错造成毁损、灭失的，提存部门负有赔偿责任。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。故D错误。
　　45.公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元，未约定利息，也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的？
　　A.借款合同自乙向甲提供借款时生效
　　B.乙有权随时要求甲返还借款
　　C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息
　　D.经乙催告，甲仍不还款，乙有权主张逾期利息
　　答案及解析：ABD 《合同法》第206条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”可见，双方都可以随时要求履行，只是贷款人要求时应当给对方合理的期限。所以B项正确。 第207条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”故D项正确。第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” A项正确。第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”C项错误。
　　46.某刊物不愿让别的刊物随意转载其刊物上发表的文章，下列做法哪些是可行的？
　　A.在刊物上发表不得转载的声明
　　B.在每一篇文章都刊载作者不许转载的声明
　　C.在刊物的声明中载明所有作者均已授予本刊专有使用权
　　D.不须作任何声明
　　答案及解析：BC 许可使用权是指著作权人依法享有的许可他人使用作品并获得报酬的权利。使用他人作品，应当同著作权人订立许可使用合同，（但属于法定使用许可情形的除外）。若许可使用的权利是专有使用权，则别的刊物就不能随意转载。故选C.作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登。此为法定许可使用的情形之一，但可以通过著作权人的声明排除之。故选B.
　　47.某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？
　　A.广告公司应恢复原状
　　B.广告公司应赔偿其精神损害
　　C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用
　　D.广告公司应为金某恢复名誉
　　答案及解析：AC 侵权责任形式包括①停止侵害②排除妨碍③消除危险④返还财产⑤恢复原状⑥赔偿损失⑦消除影响、恢复名誉⑧赔礼道歉八种。本题情形适用于第⑤⑥种，本题情形并未使金某的人身权受到不法侵害，因此不适用属于精神损害赔偿的恢复名誉。故选A、C项。
　　48.李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？
　　A.李某致害，应当赔偿全部损失
　　B.双方都无过错，应分担责任
　　C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失
　　D.应根据双方经济情况分担损失
　　答案及解析：BD 《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”本题中的情形属于双方都没有过错，应当分担责任。
　　49.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理？
　　A.拒绝接收货物
　　B.不接收货物并要求对方承担违约责任
　　C.接收货物并要求对方承担违约责任
　　D.接收货物并要求对方支付增加的费用
　　答案及解析：AD 依合同法第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。故选A、D项。
　　50.甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以200元价格出卖。乙经与丙协商，最后以250元成交。下列哪些选项是正确的？
　　A.甲只能取得200元的利益
　　B.甲可以取得250元的利益
　　C.乙的行为属于违反合同义务的行为
　　D.乙可以按照约定增加报酬
　　答案及解析：BD 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。依合同法第418条规定，委托人指定了卖出价格或买入价格的情况下，行纪人应当按委托人的指定价格处理事务。行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。委托人对价格有特别指示的，行纪不得违背该指示卖出或者买入。故选B、D项。