司法考试历年试题解析：民事法(二)

　　（2005年）
　　51.下列关于法人机关的表述哪些是正确的？
　　A.法人机关无独立人格
　　B.财团法人没有自己的意思机关
　　C.法人的分支机构为法人机关的一种
　　D.监督机关不是法人的必设机关
　　答案：ABD
　　考点：法人
　　详解：有独立人格的是法人，机关只是法人的一个组成部分。财团法人因为只有财产没有成员，因此只有管理机关而没有形成团体意思的意思机关。法人分支机构不属于法人的机关。监督机关不是所有法人的必设机关，例如机关法人、财团法人等。
　　评论：考察的都是法人制度的常识。
　　52.下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？
　　A.出租柜台所得租金
　　B.果树上己成熟的果实
　　C.动物腹中的胎儿
　　D.彩票中奖所得奖金
　　答案：AD
　　考点：孳息、物的组成部分
　　详解：本题考察孳息和物的组成部分的区别。AD属于法定孳息。BC如果与原物脱离才构成孳息，否则只是原物的组成部分，还不是独立的物，当然更不是孽息。
　　评论：孽息是独立的物，物的组成部分不是独立的物，而是原物的一部分。这个区别是解题的关键。
　　53.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？
　　A.甲有追认权
　　B.丙有催告权
　　C.丙有撤销权
　　D.构成表见代理
　　答案：ABC
　　考点：无权代理、表见代理
　　详解：本题构成无权代理，本人有追认权，相对人有催告权和撤销权。相对人丙并不知道其超越代理权，因此属于善意，故有撤销权。但未问乙的代理权限，主观上有过失，故不构成表见代理。
　　评论：熟悉两者的构成要件，则本题无难度。无权代理的撤销权需要相对人善意；而表见代理需要相对人善意无过失。这些细微的条件题中已给明并暗示。
　　54.2003年甲向乙借款3000元，借据中有“借期一年，明年十月十五前还款”字样，落款时间为“癸未年九月二十日”。后来二人就还款期限问题发生争执，法院查明“癸未年九月二十日”即公元二00三年十月十五日，故认定还款期限为二00四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则？
　　A.文义解释
　　B.整体解释
　　C.目的解释
　　D.习惯解释
　　答案：AB
　　考点：合同的解释
　　详解：文义解释阐明癸未年的含义。整体解释明确是2003年，而非60年前的癸未年。
　　评论：合同解释的几种规则以案例的形式出题较少见，应当注意。
　　55.甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的？
　　A.是行使同时履行抗辩权
　　B.是行使不安抗辩权
　　C.是行使留置权
　　D.是行使抵销权
　　答案：ABCD
　　考点：合同履行抗辩权、留置权、抵销权
　　详解：根据我国合同法和担保法，同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权存在于双务合同中，本案属于两个合同关系，故不符合本案的条件。抵销权必须同种债务，而本案中债务的标的物不同。
　　评论：合同履行抗辩权、留置权的区别是一个常考考点，本题还加上一个抵销权，需要掌握抵销权的要件。
　　56.甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？
　　A.属于无名合同
　　B.属于实践合同
　　C.应适用合同法总则的规定
　　D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定
　　答案：ACD
　　考点：无名合同
　　详解：合同法分则中的15种有名合同中没有该类型合同，但根据合同自由属于有效的合同，是一种租赁和委托混合的无名合同。在处理中可以适用合同总则，关于居住可以类推租赁合同。
　　评论：无名合同也是纯粹的理论知识，现在司考民法命题已不再拘泥于法条了。
　　57.依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？
　　A.诉讼时效期间
　　B.除斥期间
　　C.可变期间
　　D.不可变期间
　　答案：BD
　　考点：诉讼时效、除斥期间
　　详解：连带责任保证的法定保证期间属于除斥期间，原则上除斥期间适用于形成权，此为特殊情形，适用于请求权。同时，除斥期间也属于不变期间。
　　评论：本题考察保证期间的性质，虽然以往有许多争论。但现在已统一认为属于除斥期间。
　　58.下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？
　　A.形成权只能通过明示方式行使
　　B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权
　　C.债权人撤销权属形成权
　　D.形成权不受诉讼时效期间的限制
　　答案：BD
　　考点：形成权
　　详解：形成权也可默示行使，例如受遗赠人的默示拒绝、试用人的默示同意等。催告权不能直接导致法律关系的变动，故不属形成权。债权人的撤销权，是以单方意思导致他人之间的法律关系变动，属于可能权（广义上的形成权包括可能权，本题未采广义的形成权说）。形成权不受诉讼时效而受除斥期间限制。
　　评论：形成权是权利分类最常考察的考点。
　　59.1999年7月，甲发现乙公司非法复制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲发现乙一直未停止复制行为，遂向法院起诉，要求乙停止侵权并赔偿损失。对此，下列哪些说法是正确的？
　　A.法院应当受理甲的起诉
　　B.甲的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉讼请求
　　C.法院应当判决乙停止侵权行为
　　D.甲应获得的赔偿数额应从2004年5月8日起向前推算2年计算
　　答案：ACD
　　考点：知识产权的诉讼时效
　　详解：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定： “侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”由此应该选ACD.
　　评论：司法解释已成司考的偏爱，如果考生注意总结归纳的话，就会注意到上述法条属于新出台的司法解释中还没有考过的，而给与特别的注意。
　　60.某外资企业拥有“雨露”商标，使用的商品为啤酒。该商标未在中国注册，但被我国有关部门认定为驰名商标。该外资企业的下列哪些请求应当得到支持？
　　A.请求禁止甲公司将“雨露”商标在葡萄酒上注册
　　B.请求禁止乙公司将“雨露”商标在葡萄酒上使用
　　C.请求禁止丙公司将“雨露”商标在啤酒上使用
　　D.请求已将“雨露”商标在啤酒上使用的丁公司赔偿损失
　　答案：ABC
　　考点：驰名商标的保护
　　详解：《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
　　就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。“由此选ABC.
　　《商标法》整个第七章规定的是“注册商标专用权的保护”，而对于未注册商标则未规定赔偿损失的责任。由此不选D.
　　评论：此题ABC选项并不难，属于常考考点，但D选项很迷惑人，一般考生都注意不到商标法仅对注册商标规定了赔偿损失的责任，因此很容易选错。
　　61.A市甲厂是某种饮料的商标注册人，在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中，特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶，该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的？
　　A.该商标使用许可合同无效
　　B.该特别约定无效
　　C.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权
　　D.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权
　　答案：BD
　　考点：商标许可使用
　　详解：《商标法》第四十条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用 该注册商标的商品质量。
　　经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。“
　　之所以不选A选项是因为商标许可使用虽要求备案，但不备案并不会导致合同无效；只是在商标转让合同中不经商标局核准才会引起转让合同无效。
　　选B项是因为该特别约定违反了法律的禁止性条款。
　　不选C项是因为乙厂使用甲厂的包装瓶是经过甲厂许可的。
　　《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
　　消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、 性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务， 或者服务的内容、规格、费用等有关情况。“由此选D.
　　评论：本题虽综合考了商标法和消费者权益保护法，但具体的条文属于常考、易考考点，难度不大。
　　62.甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？
　　A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
　　B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
　　C.甲公司应承担适当赔偿责任
　　D.甲公司不应承担赔偿责任
　　答案：BD
　　考点：承揽合同
　　详解：《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有一定人身性质：承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险责任负责。由此选BD.
　　评论：本题在法条之外还用到承揽合同的一般原理，因此较难。