司法考试历年试题解析：民事法(二)

　　（2006年）
　　51.甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说："反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。"二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？
　　A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权
　　B.乙可主张赠与协议无效
　　C.乙可代位行使甲的继承权
　　D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿
　　答案及解析：CD 根据《合同法》第74条的规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。根据该条可知A项的说法是正确的。《民通意见》第130条规定，赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。所以B项说法也是正确的。根据《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。所以C项的说法是错误的。《合同法》第191条第2款规定，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。这里的瑕疵既包括权利瑕疵也包括物的瑕疵，所以D项的说法是错误的。因此本题应选CD。
　　52.下列关于合同解除的哪些说法是正确的？
　　A.委托人或者受托人都可以随时解除委托合同
　　B.不定期租赁合同的双方当事人可以随时解除合同
　　C.承揽合同中的定作人可以随时解除合同
　　D.在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同
　　答案及解析：ABCD 《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。所以A项是正确的。《合同法》第232条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。所以B也正确。《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此C项也是正确的。《合同法》第308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。所以D项也是正确的。因此本题正确选项是ABCD。
　　53.育才中学委托利达服装厂加工 500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的？
　　A.育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同
　　B.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服
　　C.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权
　　D.育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任
　　答案及解析：ABC 《合同法》第253条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。所以育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同，所以A项是正确。同时育才中学应当根据合同支付利达服装厂制作的400套校服的货款，如果不支付的，利达服装厂有权根据《担保法》和《合同法》的规定拒绝交付校服和样品，并行使留置权，所以B项和C项也正确。至于D项，根据合同相对性原则，育才中学无权要求恒发厂承担违约责任。因此本题的正确选项是ABC。
　　54.甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？
　　A.甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权
　　B.乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权
　　C.甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼
　　D.乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼
　　答案及解析：ABC 甲企业和乙企业之间的借款合同无效，但是甲可以此要求乙返还不当得利，在符合其他条件的情况下，可以行使债权人代位权，所以A项的说法是错误的。《合同法解释（一）》第13条第1款规定，合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。因此乙曾向丙发出债务催收通知书并不能构成其积极行使债权的证据，所以B项也是错误的。根据《合同法解释（一）》第16条的规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。所以C项的说法也是错误的。由于代位权是合同法所规定的债权人的法定权利，因此债务人和次债务人之间的约定并不妨碍债权人行使权利，所以D项的说法是正确的。故此本题应选ABC。
　　55.甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？
　　A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入
　　B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利
　　C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权
　　D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意
　　答案及解析：ABD 建筑物区分所有权是指多个区分所有人共同拥有一幢建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权和对建筑物共有部分所享有的共有权，以及因区分所有权人之间的共同事务所产生的成员权的总称。该住宅楼的外墙、楼顶属于住户共有，故甲、乙、丙、丁有权分享该楼外墙广告的收入，如果四层住户丁欲在楼顶建一花园，也要征得到甲、乙、丙的同意，所以A项和D项的说法是正确的。三、四层间楼板不属于一层住户所有，一层住户对其不享有权利，所以B项说法也是正确的。住户出卖其专有部分的，不需其他住户同意，其他住户不享有优先购买权，所以C项的说法是错误的，因此本题应选ABD。
　　56.甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的？
　　A.甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定
　　B.丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿
　　C.若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任
　　D.甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力
　　答案及解析：ACD 甲乙之间的合同是设立地役权的合同，并没有约定相邻关系，所以A项是错误的。甲转让房屋给丙，甲丙之间没有任何关于眺望权的约定，因此甲没有对丙承担违约责任的依据，所以C项的说法是错误的。地役权并不因土地转让而失去效力，所以D项是错误的。司法部公布的答案是ACD，我们认为题中没有交代地役权是否登记，如果没有登记则不能对抗第三人，因此我们认为B项是值得商榷的。
　　57.甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？
　　A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权
　　B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权
　　C.若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿
　　D.若乙对甲清偿，则构成代为清偿
　　答案及解析：ABD 甲乙丙三方的约定实际上是一个经过债权人同意的债务承担协议。《合同法》第85条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。所以丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权，所以B项是正确的，同时甲乙丙之间的三方约定也具有债权让与的性质，丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权，所以A项是正确的。债务承担之后，原债务人乙就不在原债权债务关系中，若丙不对甲清偿，甲也不能要求乙清偿。如果乙对甲清偿，则构成代为清偿。所以C项是错误的，D项是正确的。因此本题选的正确选项是ABD。
　　58.甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？
　　A.乙公司侵犯了甲的发表权
　　B.乙公司侵犯了甲的复制权
　　C.乙公司侵犯了甲的肖像权
　　D.丙书店应当承担侵权责任
　　答案及解析：BCD 发表权是指权利人决定把作品公之于众的权利，由于甲自拍的照片已经在网络上传播，因此乙公司没有侵犯甲的发表权，所以A项是错误的。根据《著作权法》第10条第1款第（五）项的规定，（著作人享有）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书已经侵犯了甲的复制权，所以B项的说法是正确的。《民通意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。因此乙公司的行为侵犯了甲的肖像权，C项是正确的。根据《著作权法》第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任，所以D项也是正确的。
　　59.下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？
　　A.保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效
　　B.保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间
　　C.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止
　　D.保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断
　　答案及解析：ABC 根据《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，所以A项是正确的。《担保法解释》第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第34条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。所以B项是正确的。《担保法解释》第36条规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。所以C项是正确的，D项是错误的。
　　60.甲与乙结婚后因无房居住，于2000年8月1日以个人名义向丙借10万元购房，约定5年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2004年4月9日，法院判决甲与乙离婚，家庭财产全部归乙。下列哪些说法是错误的？
　　A.借期届满后，丙有权要求乙偿还10万元及利息
　　B.借期届满后，丙只能要求甲偿还10万元
　　C.借期届满后，丙只能要求甲和乙分别偿还5万元
　　D.借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元及利息
　　答案及解析：ABCD 《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。因此A项和D项的说法是错误的。根据《婚姻法解释（二）》第24条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法》第41条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。因此还款期限届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元。所以B项和C项的说法是错误的。综上本题的正确选项是ABCD。
　　61.甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的？
　　A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔
　　B.甲不对乙承担违约责任
　　C.乙应当按照约定支付租金
　　D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权
　　答案及解析：ABC 《合同法》第240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。根据该法条可知A项是正确的。《合同法》第244条规定，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。第248条规定，承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。所以B项和C项的说法是正确的。《合同法》第250条规定，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。所以D项的说法是错误的。
　　62.甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的？
　　A.乙、丙之间分包合同有效
　　B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同
　　C.丙可以乙为被告诉请支付工程款
　　D.丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人
　　答案及解析：ABD 《合同法》第272条的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。乙丙之间的合同违反了法律的强制性规定，因此是无效的，所以A项说法是错误的。但是尽管合同无效，丙仍可基于其完成建设工程的事实向乙索要工程款。丙与甲之间没有直接的法律关系，丙不能要求甲支付工程款。因此C项是正确的，D项是错误的。B项内容因没有法律依据，所以也是错误的。
　　63."花果山"市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的？
　　A.将"花果山"申请注册为集体商标，使用于鸭梨上
　　B.将"花果山"申请注册为证明商标，使用于鸭梨上
　　C.将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上
　　D.将"香梨"申请注册为文字商标，使用于鸭梨上
　　答案及解析：CD 《商标法》第3条第2款规定，本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。第3条第3款规定，本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。所以A项和B项是符合法律规定的，因此不符合题意所以不选。《商标法》第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。所以C项的说法是不合法的。《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。所以D项的说法也是不合法的。所以本题应选CD。
　　64.甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制，丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件，丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的？
　　A.甲公司应当对刘某进行奖励
　　B.丙书店应当承担赔偿损失等法律责任
　　C.丁公司不承担赔偿责任
　　D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任
　　答案及解析：BCD 刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件属于个人作品，刘某对该作品享有完全的著作权，甲公司没有对刘某进行奖励的义务，因此A项是错误的。《著作权法》第52条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。所以B项的说法是正确的。丁公司对软件的使用符合法律规定，不应承担赔偿责任，所以C项也是正确的。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。所以乙公司和丙公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任，所以D项是正确的。
　　65.某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？
　　A.其排放的废水完全符合规定的排放标准
　　B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡
　　C.该化工厂主观上没有任何过错
　　D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效
　　答案及解析：ABCD 《环境保护法》第41条第1款规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。可见环境污染侵权行为适用无过错责任原则，行为人的行为符合规定的标准也不构成免责事由，所以A项和C项的抗辩不能成立。另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡，同样不能构成某化工厂排放废水导致鱼类死亡的抗辩理由，所以B项抗辩不成立。《环境保护法》第42条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。所以D项的抗辩也不能成立。
　　66.网名“我心飞飞”的21岁女子甲与网名“我行我素”的25岁男子乙在网上聊天后产生好感，乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚，甲不同意。乙威胁要公布其裸聊镜头，甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的？
　　A.甲可以自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻
　　B.甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚
　　C.甲有权主张该婚姻无效
　　D.乙侵犯了甲的隐私权
　　答案及解析：BCD 《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。甲与乙结婚是因为乙的胁迫，因此甲可以向人民法院请求撤销该婚姻。所以A项是正确的、B项是错误的。《婚姻法》第10条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。而本题中没有婚姻无效的情形，因此C项也是错误的。由于乙是在与甲网络聊天的过程中获得甲的裸聊视频，并且并没有公布，因此不能构成侵犯隐私，所以D项是错误的。
　　67.唐某有甲、乙、丙成年子女三人，于2002年收养了孤儿丁，但未办理收养登记。甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务，乙丧失劳动能力又无其他生活来源，丙长期和甲共同生活。2004年5月唐某死亡，因分配遗产发生纠纷。下列哪些说法是正确的？
　　A.甲应当不分或者少分遗产
　　B.乙应当多分遗产
　　C.丙可以多分遗产
　　D.丁可以分得适当的遗产
　　答案及解析：ABCD 《继承法》第13条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。甲由于有抚养能力而不对唐某尽抚养义务，应不分或少分遗产，乙由于丧失劳动能力又无其他生活来源则应多分遗产，丙长期和甲共同生活可以多分遗产，故A、B、C项正确。由于未办理收养登记，唐某和丁之间的收养关系是不成立的，丁是不能继承唐某的遗产的。根据《继承法》第14条的规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。所以D项的说法也是正确的。