法理学：法的运行　法律解释和法律推理

　　三、不定项选择题

　　1. 法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系，法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为：①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的；②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维；③法律解释和法律推理是抽象的，它具体体现在法律思维中。乙则认为：①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维；②通过进行法律解释和法律推理，能够培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的？()（2003年试题，1分）

　　A. 甲的观点①和②B. 甲的观点①和乙的观点②

　　C. 甲的观点③和乙的观点①D. 甲的观点②和乙的观点②

　　【答案】 B

　　【解析】 本题考的是法律解释、法律推理与法律职业、法律思维、法律解释之间的关系。法律职业具有独特性，这种独特性决定了法律思维方式的特殊性，因此甲的观点①表述正确；法律思维不仅仅表现为法官的思维，律师、检察官作为特殊的法律人，也具有法律思维，因此甲的观点②表述错误；法律解释不能说是抽象的，因为法律解释与具体案件密切相关，法律解释需要将条文与案件的事实结合起来，当然，法律解释具体体现在法律思维中，可见甲的观点③表述不能成立。法律思维不仅仅是形式逻辑的思维，因此乙的观点①表述错误；法律职业的自律和自治是以法律思维作为导向的，由于法律解释和法律推理存在于法律思维中，这决定了通过法律解释和法律推理来深化和培养法律思维，可见乙的观点②表述正确。综上分析，B是正确答案。

　　2. 法律推理的基本方法包括演绎推理的方法；归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法?()（ 2002年试题，1分）

　　A. 法律规定本身的意义模糊

　　B. 出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”

　　C. 同一位阶的法律规定之间存在抵触

　　D. 某些法律规定明显严重落后于社会发展

　　【答案】 A B C D

　　【解析】 本题考的是辩证推理适用的情况。辩证推理一般是在出现疑难案件的场合才需要，具体而言，包括四种情况，首先，法律规定本身的意义模糊；其次，出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”，即在法律中对有关主题没有直接的明文规定；再次，同一位阶的法律规定之间有抵触；最后，某些法律规定明显严重落后于社会发展情势，严重不公正，在出现上述情况时，在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前，一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，就需要辩证推理，因此ABCD是正确答案。可以看出，本题和本书本节多项选择题（样题）第3题大体相仿。

　　3. 价值与规则的有机结合，是法律推理的正当性保证，以下说法能够保证法律推理正当性的是哪些?()

　　A. 在法律制度中明确推理依据的种类和顺序

　　B. 法官要合法地避开有妨碍做到公正的法律

　　C. 在审判案件的过程中，法官要把独立审判作为最大的追求目标

　　D. 法律工作者的素质最终决定了法律推理的质量和水平

　　【答案】 A B D

　　【解析】 本题考的是法律推理的正当性保证。价值与规则的有机结合，是法律推理的正当性保证，一方面，公正是法的固有价值。追求公正，是法律推理的目标。所以C的表述是错误的。当然，不能否认独立审判的意义，但是，法律推理是一个价值的判断与取舍的过程，这表明它与审判根本没有直接的联系。英国著名法学家丹宁勋爵说过，作为法官的基本信念是，法官的作用就是在它面前的当事人之间实现公正。如果有妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的就是合法的避开——甚至改变——那条法律。这句话深刻地说明了公正在法律推理中的重大作用。可见B是正确答案。另一方面，价值判断具有主观性，需要有一定的制度与规则的约束，以抑制法律推理中的不可预见性和司法主观主义。为此，首先要在法律制度中明确推理依据的种类和顺序；其次，遵循推理的逻辑规则；再次，提高法律工作者的素质，他们的素质最终决定了法律推理的质量和水平。AD也是正确答案。综上分析，ABD是正确答案。

　　4. 中国司法机关进行辩证推理时，不应该采取下列哪些方法?()

　　A. 司法解释 B. 拟制 C. 推定 D. 判例

　　【答案】 D

　　【解析】 本题考的是辩证推理的方法。辩证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辩证推理。我国辩证推理的方法有：司法解释；论辩；劝说；推定；拟制等。在我国，最高人民法院的司法解释不是我国的法律渊源，但在司法实践中，它弥补了法律适用的困难，减少了推理的麻烦。可见，A是辩证推理的方法。拟制也是一种推理，例如，民法中的法人就是拟制主体，婚姻法中还存在拟制血亲，这都是辩证推理的运用。可见，B是辩证推理的方法。推定也是一种推理，民法中推定过错原则的适用就是一例。可见，C也是辩证推理的一种方法。由于判例不是我国的法律渊源，司法机关在审判案件时也不得引用判例，这限制了判例作为推理方法的可能性。可见，D不是辩证推理的方法。综上分析，选D。