三国法同堂笔记[1]

准据法是结合具体案情出现的，是指被一条冲突规范所援引的，最终用来确定当事人之间权利义务关系的某一个国家的实体法。
准据法是系属所指引的法律
连接点连接的是准据法和范围，连接点决定了范围内所要调整的涉外民商事关系为什么要去适用某一国家实体法的那个决定性因素。
（二）冲突规范的类型
按照系属不同的分类：单边冲突规范和双边冲突规范
单边冲突规范是指直接规定适用某一国法律的冲突规范，包括内国法和外国法。
    如，《民法通则》143条“定居国外的中国公民的民事行为能力可以适用定居国法”
双边冲突规范是指系属并没有直接规定适用内国法还是外国法，仅仅规定了一个可以推定的系属。 
双边冲突规范又可以分为：
1）一般形式的双边（单系属）
2）特殊形式的双边（多系属）
特殊形式的双边又分为：
1）重叠适用的法律冲突
  例如：外国人在中国领养孩子，同时适用收养成立地法和收养人所在地法。
2）选择适用的法律冲突
选择适用的法律冲突又分为：
1）有条件适用（有顺序的）
2）无条件适用（无顺序的）
任何一个冲突规范只有一个范围，但是可以有多个系属
连接点的分类：客观的和主观的；报考的和静态的
三、系属公式
系属公式是指公式化固定化的系属
1）属人法，以当事人的国籍、住所或是惯常居所作为连接点的系属，解决当事人的身份、能力、亲属、继承等法律关系。
2）物之所在地法，以物之所在地为连接点。
3）行为地法，以各种行为发生地作为连接点，解决最广泛的法律问题。
4）当事人合意选择，合同当事人约定选择解决法律适用问题。
5）法院地法，解决程序问题。
6）最密切联系地法
7）旗国法，解决船舶航空器的法律问题。
四、准据法
（一）准据法的概念见《教材》p525
（二）准据法的特点见《教材》p525～p526
  1、通过冲突规范指引
2、实体法
3、只能在具体案件中确定
（三）准据法的确定
1、时际法律冲突时准据法的确定
1）本国的冲突规范有变化
     2）冲突规范所指引的外国法发生变化
     3）当事人的国籍或是住所等连接点发生了变化
2、人际法律冲突时准据法的确定
  我国并没有法律作出规定
3、区际法律冲突时准据法的确定  见《教材》p528 
原则：依法应当适用外国法的适用外国法作为准据法，外国法没有作出规定的适用最密切联系地法。
区际法律冲突的6种解决办法，见《教材》p528
1）按照外国的“区际私法”确定
2）法院直接依据冲突规范的连接点确定
3）依据最密切联系原则确定确定准据法
4）以当事人的住所地法、居所地法或是所属地方的法律代替本国法
5）采用国际私法的规定确定准据法
6）以首都所在地法作为准据法
第四章  适用冲突规范的制度
本章内容没有可记忆的条文，重点在于理解5个制度，此5个制度的功能在于：排斥适用外国法和准确适用外国法。
一．识别
识别的概念，见《教材》p531
例1：乘坐公共汽车，由于紧急刹车，一位乘客摔断了腿，此案件是一个合同纠纷还是侵权纠纷，不同国家有不同规定，由此产生了识别问题。
例2：夫妻中一方先死，则其共同财产如何处理，有国家认为夫妻只存在共同财产，而有些国家认为夫妻之间可以相互继承，由此也产生识别问题。
识别，即同一个民商事关系，不同国家的定性和分类不同，导致援引不同的冲突规范，不同的冲突规范则导致援引不同国家的实体法，由此，法官必须依照某一国的法律对其进行定性和分类。
识别的作用：排斥外国法的适用
            保证公正的解释和援引外国法
识别的过程：定性的过程——》解释的过程
识别的依据：依法院地法进行识别
        依准据法进行识别
            分析法学和比较法学
            个案识别
            二级识别