从公元5至10世纪, 当事人主要受各自的民族法支配而表现出法律适用上的属人性,但这种属人性不包含对法律选择的任何考虑,是一种绝对的属人主义。10世纪时,封建制度在欧洲得到巩固和发展,在法律适用上强调法律严格的属地性。中世纪后期的意大利出现了资本主义工商业的萌芽,由于各个不同的城邦都制定了自己的法则,受不同城邦法则支配的商人在从事交易时,就产生了一个服从哪一个城邦法则的问题。这就是法律冲突。在12至13世纪,意大利和法国的法学家已提出一些早期的法则区别理论。他们将法则区别为程序法、实体法,实体法中又分出物法、人法。在处理法律冲突问题时,他们区分法院国的法则中,哪些是程序规则,哪些是可作为判决根据的实体规则,前者必须适用于法院国,后者却并不一定:他们区分法院国的物法性质的特别法必须在境内适用,但不能适用于境外。在境外的人和物则应该受共同法支配,而不受任一城邦的特别法管辖。在巴托鲁斯以前,法学家把法律的适用建立在立法权能划分的基础上,城邦法则作为特别法,其适用始终受到人身和领土的限制。因而他们采取的终究是一种单边主义的研究立场,只解决法院地法的适用问题。
巴托鲁斯和那些先行者不同,不再从法院地法是特别法因而存在人身和领土的限制的角度去区分人法、物法,他提出了新的标准,他考虑的是具有人法或物法性质的外国特别法是否可以在法院国适用,显然他是从一种双边的意义上来探讨人法、物法的适用原则〔7〕(P.74)。 他将意大利各城邦的法则进行分类,认为城邦人法决定城邦居民的法律身份,城邦物法支配城邦内的不动产。他还提出了一系列重要的冲突规则。
巴托鲁斯的法则区别说是一种建立在自然法基础上的国际主义——普遍主义学说〔7〕(P.75)〔8〕(P.52),他在历史上第一次站在城邦法则的普遍适用性的立场上,平等探讨各城邦法则的域内域外效力,他打碎了封建主义主张的法律适用上的绝对属地主义的坚冰,开辟了一条属人主义的新路线,在受经院哲学方法统治的沉闷的注释法学中吹入了第一缕文艺复兴运动所鼓吹的人文主义的春风。
从14世纪到18世纪的法则区别说学者师法巴托鲁斯,在法国、荷兰,学者们试图把许多省和地方的习惯法加以分类。在德意志,学者们试图把1800个以上的“在位”的国王和独立的城市所颁布的法律和命令进行分类〔8〕(P.46)。1804年《法国民法典》第3条之规定概括了巴托鲁斯以来法则区别说的研究成果〔9〕(P.60)。 这一时期的国际私法被称为“法理学和科学的国际私法”,其理论带有很强的理性主义色彩。
二、分析实证主义法学与近现代国际私法立法
古典自然主义法学在法国1789年大革命时期达到了巅峰。当法国大革命未能达到其全部既定目标时,整个欧洲开始出现一种反对大革命所确定的理性主义前提的倾向。特别是德国和英国力图阻挠法国大革命思想的传播。立基于历史和传统的保守思想,开始为人们所强调。在法哲学中,法律的历史和传统受到重视,在德国,人们对法国大革命的理性主义原则和世界主义思想产生了强烈的反响,并掀起了一场浪漫的、非理性的、民族主义性质的运动。历史法学派的萨维尼是法学领域的代表人物〔3〕(P.87)。
萨维尼对建立在自然法基础上的法则区别说进行了批评,他指出法则区别说对法则所作的人法、物法、混合法的划分“是不完全的和模糊的,通常对于构成我们这一部分的研究基础是毫无作用的。”他还说:“许多学者认为这一规则(指法则区别说)已经被接受为一个习惯法规则。这是毫无根据的,也是根本不可能的……几乎所有的学者们在最近的时期都利用人法、物法、混合法这些术语来进行这一课题的研究。但是,因为他们在利用这些术语时,赋予了它们完全不同的涵义和规则,因而这种论断所剩下的真实性的内容也就被认为是不太重要的。 ”〔10〕(P.68)
笔者认为法则区别说主要缺陷在于:首先,借助于词语分析方法建构的关于人法、物法、混合法的区分,从根本上来说是一种虚拟的区分,缺乏客观真实性,贝特朗•达让特雷甚至认为:“这样思想和这样教导儿童们,真的,儿童们也会觉得可耻的。”〔8〕(P.48)其次, 对于复杂多样的法则仅作人法、物法、混合法的区分,无疑是一种相当初略的理论归纳,在许多法则的归属问题上分歧很大,使国际私法难以建立起严谨周密的逻辑体系,这反映了一门学科的不成熟。再次,法则区别说学者将研究精力集中在对法则性质的区分上,忽视了对法律关系的研究,其实质是一种形而上学的思维方法,打上了古典自然法哲学时代盛行的思维方法的烙印。其实,法律关系与法则相比处于更为基础性的地位。最后,古典自然法哲学在19世纪全面退出历史舞台,给建立在它基础上的法则区别说以釜底抽薪式的打击。