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西方法哲学思潮与国际私法理论流变

来源:233网校 2006年8月2日

目前,世界各国在商事法律或与商事法律有关的有限法律领域的法律冲突呈逐步减少的趋势。国际社会在国际货物买卖法、票据法、海商法等商事法律领域制订了相关的国际公约,如《联合国国际货物销售合同公约》、《跟单信用证统一惯例》等。其原因在于这些商事法律是现代国际贸易运作的法律基础,直接的经济利益是推动它们走向统一的强大驱动力,这是任何力量都阻挡不了的。人们在20世纪目睹的是一幅某些商事法律制度顽强地穿透各民族的传统、风俗、宗教等诸多因素形成的保护层而走向统一的图景。比较而言,在大多数民事领域中,诸如婚姻、家庭、继承等诸多法律制度中,法律冲突减少的迹象并不明显。这一方面是因为这些领域与经济联系不甚紧密,更重要的是它们与民族文化传统有较密切联系,而表现出较强的地方性。因此,这些民事领域法律冲突的解决仍主要依靠冲突规范。

我们认为,法律多元预示着世界各国法律的发展不仅有趋同,也有趋异,即趋向于更加多样化。这意味着法律冲突将长期存在下去,协调和处理法律冲突不仅要从冲突规范和统一实体规范角度进行技术思考,更要深入、细致地进入各国法律的原生环境去认识它们。“法律是一种地方性知识”〔19〕,法律冲突不会自动消解,这将导致作为实证意义上的冲突法理论还有广阔的发展前景和诱人的学术潜力。

因此,对法律冲突的理论研究如囿于实证的方法,就难以解决法律冲突的富有洞见的新方法,法社会学理论或方法为深入思考法律冲突问题提供了一个颇为有力、富有创意的研究路子。

例如,在国际私法理论中,为了对各国法律制度进行“定性”(或称为“识别”),德国学者拉贝尔和英国学者贝克特、戚希尔提出了分析法学与比较法学〔7〕(P.110)。他们主张,这种定性应依比较法研究形成的共同概念进行,因为冲突规范是使法官得就涉及不同法律制度的法律问题应适用何国实体法作出选择,故必须依相关法律制度对冲突规范所涉及的事实构成的性质的共同认识来作出定性。拉贝尔指出,国际私法不仅与特定国家的实体法相联系,而且与所有国家的实体法联系。因此,它的概念构成完全应该独立于特定国家的实体法而具有普遍性,对冲突规范的定性应依比较法进行。

反对者认为,上述观点不现实。因为各国法律极为不同,能够建立在分析法或比较法基础上的共同概念是极少的。而且,这样定性会大大增加法官的负担,难以做到。有时即令揭示出有关法律概念之间的差异,也难以解决。我们认为,定性上的分析法学与比较法说开拓了以比较方法研究法律冲突的新视野,但仍然没有打破分析实证主义的桎梏,也没有跳出从法律规范到法律规范的老套路,而且不同国家的法律概念的差异有时必须透过法律规范表面,深入其赖以产生的文化背景才能进行比较。

德国学者Neubaus于1962 年对定性问题提出了“功能定性说”〔20〕(P.88),传统的对法律关系定性的方法都是从“法律结构上的定性”入手,他主张用“功能定性”取代。所谓“功能定性”是指按各个制度在法律生活中的功能来定性。例如,对于后死配偶的财产请求权,在国际私法上用结构定性法,将其视为“夫妻财产法上的请求权”或“继承法上的请求权”,但它显然忽视了后死配偶财产请求权的目的。因为不论是哪种请求权,其目的相同,无非是要使后死配偶得到应有的财产,使之生活不致发生困难。既然两种请求权具有同种目的、相同的功能,不如将“财产法上的请求权”的行使限制在配偶双方生存时的财产关系上,而在一方死亡后,即应适用“继承法上的请求权”,也就是适用死亡配偶死亡时的本国法。从方法论上看,Neubaus 就是为了消除各国法律概念的歧异而给法律适用带来的不便而提出的一种构想,在其所举例子中,我们看到采用功能定性法确实起到了在一定程度上避免法律冲突的作用。但这种方法有很大的局限性,它只有在所涉概念可以进行功能比较、功能区分时才有意义。而大多数存在法律冲突的法律概念不能进行类似的功能比较、功能区分。

在法律多元时代,研究法律冲突既不是要“西风压倒东风”,也不是要“东风压倒西风”。我们要打破以西方法为中心和参照系来分析和认知非西方法的偏见。这种研究范式在今天的比较法学领域俯拾皆是。
用法社会学方法来研究法律冲突,首先要确立基本的分析工具。这是日本学者Masaji Chiba给我们的有益启示。他针对人们对法律的态度提出包含五个分析变量的概念框架,以期适用于根本不同的法律文化的比较性观察和分析,这五个变量是:官方法、竞争性法、在二者之间进行选择的个人偏好、当事人之间的特殊关系,对个人选择的社会评价〔21〕(P.128)。他针对各国法律结构的分析提出了三重二分法, 即官方法对非官方法、法律规则对法律原理、固有法对移植法。这是对一个民族运作的法律整体结构作精确观察和分析的有益工具〔21〕(P.180)。

我们设想构建一套基本概念作为分析西方和非西方法律制度的理论前提,以将各国复杂的法律制度进行分解,达到比较的目的,然后再进一步思考消除各国法律冲突的途径。由于当前世界各国法律的多样性和复杂性,这就给基本概念的提炼增加了很大难度。霍贝尔在分析初民社会法律制度时,曾创造性地借用了霍菲尔德的概念体系〔22〕。

霍菲尔德的理论前提是,所有法律关系皆发生于人与人之间。所谓法律问题,即两人之间关于物之关系问题,此问题仅存在于有关人之间的关系中。由此关系论出发,霍菲尔德提炼出八个基本概念,并以之组成四组对应关系:
甲方 乙方
请求权 义务
特许权 无请求权
权能 责任
豁免权 无权能
请求权指甲得要求乙以特定方式作为或不作为,义务则指乙以特定方式为或不为有关甲之行为。特许权与无请求权之关系指甲拥有某种有关乙之行为自由,乙不得干涉之。权能指甲得依其意愿建立一影响乙之新法律关系,责任表示乙受甲之行为及其结果之约束。豁免权指甲得无视乙之想要与之建立一种新的法律关系之行为,无权能指乙的这种行为无强制力的情形。

上述概念的优点,正如霍贝尔指出的,在于将一种复杂的法律和社会制度明晰地分解成其基本组成部分,这样便能够避免由于使用含义宽泛乃至大而不当的术语必定带来的混乱和各种无益的争论。从积极的方面来说,它有助于人们用更加准确和明晰的方式将问题阐述清楚。比如,通过运用这套概念,所有权不再被简单定义为对物之占有、使用、收益和处分之绝对排他的权利。而被视为一系列有关某物非常复杂之法律权利综合体,“它不仅是由一套数量不定的在严格意义上的权利,或针对一批负有相应义务的数量不定的人的请求权所组成,而且也由一系列数量不定且为数众多的特许权、权能和豁免权所组成。 ”〔22 〕( P.61)

霍贝尔运用于初民社会法律关系的这些概念,给我们以很大启发。我们在此不准备贸然列出一个基本概念的名单。我们的初步想法是这些基本概念应该是在深入了解各民族、国家、地区人们的法律文化后提出来的,它们是构建现存各种法律制度的最基本元素,它们应当着重于表达事物的客观情态(如物之归属,行为之因果关系等)。然后我们进一步构想法律冲突的实证解决。首先,从国际立法来看,通过国际条约的造法活动应当是以基本概念为依托的“中立”立法,增强国际条约与各国法律制度的兼容性,避免国际法律制度成为西方法律制度在国际范围内的延伸;其次,在某些争议解决程序中,有关人员应尽可能摆脱各种地域法律的约束,而使用基本概念,如当前国际商事仲裁中出现的友好仲裁便是根据“公平、善意”等一般法律概念进行的;再次,改革传统的冲突法学研究模式,研究法律冲突的学者应深入探讨各国具体法律规范发生冲突的文化成因,并加以归纳和总结。

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