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西方法哲学思潮与国际私法理论流变

来源:233网校 2006年8月2日

法律实证主义和法社会学的主要区别如下:

1.法律实证主义的研究对象为法律规范,法社会学的研究对象为人类与法律有关的行为〔13〕(P.196)。
2.法律实证主义的研究方法为形式逻辑中的演绎法,强调从法律规范到法律规范的逻辑推导,法社会学研究政治、经济、哲学、宗教、习俗、传统等诸多因素与法律的相互作用和影响,运用的主要是归纳法。
3.法律实证主义的理论出发点是以法律规范构成的法律制度是一个自足的体系,法社会学的理论出发点是法律与社会的互动。
4.法律实证主义采用“应当”的陈述,即法律规范告诉人们“应当”做什么,法社会学采用“是”的陈述,即它关心的是人们与法律有关的行为事实上“是”怎么样的〔13〕(P.184)。 (注:这里应将法律实证主义的“应当”行为模式与自然法中的“应当”价值追求区别开来,法律实证主义不考虑法律自身的价值问题,比如法律的“善”、“恶”问题。)

值得注意的是,肇始于20世纪30年代的“冲突法危机”,是以美国学者对传统的冲突规范的彻底否认和抛弃为主要标志的,其实质是在国际私法领域对法律实证主义方法展开的一场批判运动。美国学者布莱勒德•柯里指出:“没有冲突规范我们还好些,即使在涉外案件中,人们总是希望适用法院地法的有关规则。”〔14〕(P.16)在柯里看来,法院地国在推行其法律中的政策时有其“政府利益”。冯•梅伦和特劳特曼的“功能分析说”,罗伯特•莱弗拉尔的“价值定向法”,凯弗斯的“结果选择法”都是主张不使用传统的冲突规范而直接就有关国家的实体法律进行选择〔14〕(P.15)。

中国国际私法的研究长期停留在理论研究状态,这一方面因为国际私法是一个从外国引进的部门法,另一方面也是由于中国冲突法立法的极为不足(《民法通则》只有9条冲突规范)。 (注:参见我国《民法通则》第142条至第150条之规定。)近几年,我们在国际私法研究中引入了实证分析法,并已经取得一些成果。(注:参见肖永平著:《中国冲突立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,以及谭岳奇:《中国冲突法之不足与立法克服——肖永平新著〈中国冲突法立法问题研究〉评介》,载《法学评论》1998年第6期。)但随着研究的深入, 我们越来越感到只停留在冲突规范的实证分析阶段,便无法深入认识法律冲突的发生机制、文化成因等深层问题,进而无法为实体法律冲突的解决提供新的研究路径,这也是国际私法的理论研究长期难以取得突破性进展的原因之一。

国际私法理论认为,实体法律冲突的解决有两种方法,即用冲突规范或统一实体规范来进行调整。而这种实体法律冲突一旦进入法社会学的视野,前述解决法律冲突的实证方法的不足和无力便暴露无遗。试举例说明如下:

现有15周岁的甲国女公民欲同21周岁的乙国男公民在乙国结婚,该男女均在乙国设有住所,甲国的法定婚龄为14周岁,乙国的法定婚龄为20周岁。

达到法定婚龄才能结婚是结婚的实质要件要求,两国法律在这一具体的涉外婚姻关系中显然发生了冲突,运用冲突规范解决这种法律冲突的具体方法有〔9〕(P.326):

1.适用当事人的属人法,其中包括适用当事人各自的住所地法、适用当事人共同的住所地法、适用当事人各自的国籍国法、适用当事人共同的国籍国法。
2.适用婚姻缔结地法律。
但结合该案具体情况,只有当乙国国际私法规定为“适用当事人各自的国籍国法”时,该男女才能在乙国结婚。当乙国国际私法规定为其他内容时,该男女不能在乙国结婚。原因在于甲国的法定婚龄大大低于乙国的法定婚龄。乙国的婚姻登记员或法官即便内心希望真心相爱的该对男女能够“有情人终成眷属”,也会束手无策而无能为力。在这种情况下,国际私法似乎缺乏可以救济的具体制度。(注:有人可能提出国际私法上的公共秩序理论可以进行救济,但这一理论旨在排除外国法的适用,而在本案中乙国欲使该男女合法缔结婚姻,必须排除本国法的适用,所以公共秩序理论并无用武之地。)在这一案例中,人们看到的是法律冲突中当事人的无助和司法者的无力。法律实证主义的思考到此也就终结了。

而法社会学的思考才开始。上述案例让我们看到由于两国法律的歧异所造成的法律冲突,给国际民商事交流带来的不便和障碍。显然,甲国的法定婚龄偏低,而乙国的法定婚龄较高。要试图探讨解决两国法定婚龄冲突的可能出现,必须着力去调查、分析和研究早婚制度在甲国得以确立的原因、现状和发展走势,其中包括进行社会学、人类学学者经常采用的田野调查方法。

苏力曾对中国古代的早婚制度提供了一个有力的解说,即早婚是与小农经济的生产方式以及与这一生产方式相伴随的诸多社会条件相联系的,是为了回应人类在这一社会历史条件下的繁衍生存问题〔15〕。中国古代的法定婚龄,大致男为20岁,女为15岁,或更早〔16〕(P.125)。而据刘翠溶对长江中下游地区一些家族的家谱研究,在1400—1900年间,中国的预期寿命约在35—40岁之间波动〔17〕(P.152—156)。由于人们的普遍寿命偏低,为了生命的繁衍、延续,人们必须早婚。而这是由于中国生产力水平低下,自然环境恶劣,医疗条件匮乏造成的。早婚制度既是合法的,也是合理的。孟德斯鸠指出:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势、面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”〔18〕(P.7)

婚姻作为一种古老的民事制度,与各民族的生产方式、宗教、风俗、习惯等诸多因素有千丝万缕的联系。与上面假想案例相联系,如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国生产力水平低下,人们的普遍寿命偏低所造成的,那么其法定婚龄偏低具有合理性而将长期存在。从上面分析来看,两国公民通婚的障碍是甲国公民适用乙国法律的婚龄规定与乙国公民结婚。考虑到便于两国公民通婚的需要,这一法律冲突的解决应由乙国单独立法或两国订立双边条约,规定甲乙两国公民通婚,结婚的实质要件适用各自的本国法。这一过程实际上包括了两国婚姻立法政策的理性协调,如甲国婚姻立法政策旨在种族延续,而乙国婚姻立法政策意在保护青少年身心健康或节育等,这一法律冲突的解决过程实际上是甲国婚姻立法政策接纳了乙国婚姻立法政策。

另一方面,如果甲国的法定婚龄偏低是由于该国的宗教、风俗、习惯等因素所造成,即人们的情感、心理、生理等个体原因导致。在可能的情况下,为便于两国公民通婚,两国可以缔结双边条约,规定两国公民通婚的具体年龄界限,如18岁。即用统一实体法的方法来解决法律冲突。应该充分估计到,这种方法运用起来难度很大。因为婚姻既是一种法律制度,又是一个民族生活方式的组成部分,统一起来殊为不易。

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