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2007年国家司法考试全真模拟试题(二)答案

来源:233网校 2007年9月4日
41.答案:A

  解析:根据《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”A项“关于国家主权的事项”不在第9条所列事项范围内,故可由国务院作出授权立法。

  42.答案:B

  解析:具体行政行为根据受法律约束的程度不同,分为羁束行为和自由裁量行为,区规划局的行为为羁束行为。具体行政行为的效力为:执行力、确定力、拘束力。确定力是指具体行政行为生效后,非因法定事由和依法定程序不得随意变更、撤销。拘束力是指具体行政行为一经做出,就事先假定其符合法律规定,在没有被有权机关变更、撤销之前,对行政机关、相对人和其他国家机关都有约束力。区规划局的行为违反了确定力的性质。因此,B为本题的正确答案。

  43.答案:C

  解析:《行政许可法》第12条规定,下列事项可以设定行政许可:(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。同法第53条规定,实施本法第12条第(二)项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序,依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。故A、B项正确。

  第55条规定,实施本法第12条第(四)项所列事项的行政许可的,应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。行政机关实施检验、检测、检疫,应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的,行政机关应当当场作出行政许可决定。行政机关根据检验、检测、检疫结果,作出不予行政许可决定的,应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。故D项正确,C项错误,应为5天。

  44.答案:A

  解析:《公务员法》第95条规定:“机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。”故本题选A项。

  45.答案:D

  解析:根据《行政处罚法》第19条的规定,受委托组织必须符合以下条件:(1)依法成立的管理公共事务的事业组织;(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

  可知D为本题的正确答案。

  46.答案:D

  解析:卫生局的检查行为是具体行政行为,对徐某的合法权益产生了实际影响,根据《行政诉讼法》第11条规定,该行为并未被排除在受案范围之外,所以对徐某的起诉,法院应当予以受理。

  47.答案:B

  解析:《行政诉讼法》第18条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”《行诉解释》第9条第1款规定:“行政诉讼法第十八条规定的‘原告所在地’,包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。”根据题目的说明,甲市A区是王某的户籍所在地,乙市A区是被告乙市A区公安分局的所在地,乙市B区是王某被限制人身自由地,因此,甲市A区、乙市A区、乙市B区都具有管辖权。故选B。

  48.答案:C

  解析:根据《行诉解释》第15、16、18条的规定,联营、合资、合作方认为自己一方的权益受到侵害可以自己的名义起诉,但联营体的权益受到侵害时,因其利益与联营体的利益息息相关,允许其以自己的名义起诉才能切实保护联营方的利益。农村土地承包人尽管不享有对集体土地的所有权,但其享有的是一种他物权,宪法保障这种权利,行政诉讼法作为宪法的实施法,要使这一他物权落到实处,保障农村土地承包人的诉权,因此承包人可以以自己名义起诉。股东大会、股东代表大会、董事会只是企业的一个机构,分别行使企业的决策、执行权,因此只能以企业名义起诉。

  49.答案:C

  解析:《行诉解释》第59条规定:根据行政诉讼法第54条第(二)项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为,将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的,人民法院在判决撤销的同时,可以分别采取以下方式处理:(一)判决被告重新作出具体行政行为。

  本题违反法定程序,应该撤销原具体行政行为。因此,C为本题的正确答案。

  50.答案:D

  解析:根据《国家赔偿法》第8条的规定,经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。县政府复议维持了原来的决定,所以县城管大队、县公安局、县文化局、县工商局等单位为共同赔偿义务机关,可知D为本题的正确答案。

  二、多项选择题

  51.答案:ABCD

  解析:所谓“法律有特别规定”,主要是指:(1)《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”的规定。(2)《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。(3)现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行刑法施行后,国家立法机关仍有必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范,或以修正案的形式对刑法典作修改补充。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条竞合或冲突,应按“特别法优于普通法”的原则处理。(4)我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。由于政治历史的原因,我国刑法的效力无法及于港澳地区,这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。因此,正确答案选A、B、C、

  52.答案:AD

  解析:本题考查点在于作为与不作为的差异。不作为犯成立的条件:(1)有作为义务;(2)有能力履行该义务,而不履行;(3)造成损害结果。满足上述条件即构成不作为犯。甲作为负有业务上特定职责的人员,有义务履行职责,救助遇害妇女,甲不闻不问构成不作为,属于渎职行为,但并不因此构成强奸罪。因此,正确答案选A、D。

  53.答案:BCD

  解析:A中赵某的侵害行为与钱某的死亡之间的因果关系因车祸的发生而中断,所以不具有因果关系。B中孙某的伤害行为和李某的死亡结果具有因果关系,“医院”的出现并没有阻断他们之间的因果关系。C尽管二人各自的单独行为不能致使吴某死亡,但是周某和郑某的同时加害行为造成了吴某的死亡结果,因此具有因果关系。D中章某醉酒的情况和王某的投毒行为共同造成了章某的死亡结果,王某的投毒行为尽管不能单独致章某死亡,但对其死亡结果,仍然具有因果关系。因此,正确答案选B、C、D。

  54.答案:ABD

  解析:特殊主体没有法律条文,仅是理论上的说法。但理论说法与实际操作是有关系的。A是正确的,对此有专门的司法解释,关于一般主体与特殊主体共同犯罪的,我们说内外勾结共同贪污的,以贪污罪论,内外勾结共同侵占的,以职务侵占论。这个好办,因为一个有身份、一个无身份,根据身份来定,但是当两者都有身份而且身份不同时,甲是贪污罪的主体而乙是职务侵占罪的主体,两者勾结贪污或受贿、挪用,两人都利用了自己的职务之便的情况下如何定性?应以主犯的身份定。如果(董事长)职务侵占罪的主体起到了主导作用,那么全案定职务侵占罪;如果(国家委派到股份制公司里经管国有资产的人员)贪污罪的主体起主导作用,那么全案定贪污罪。这是特殊情况要记住它。

  B是正确的,无特殊主体的身份就不能构成犯罪指的是实行犯,而不包括共犯的情况,主要指帮助犯和教唆犯。无特殊身份的人单独是不能构成犯罪的,一个女人单独是不能构成强奸罪的实行犯,尤其是不可能构成强奸罪的既遂,但是女人帮助或者教唆一个男人强奸妇女的时候,她可以因此而构成强奸罪,所以我们说强奸的主体是特殊的。这也是对特殊主体的一个观念或理解的问题。

  C是错的,黑社会的老大是一般主体。他这种身份是犯罪之前获得的一种社会上的一般身份,如果仅仅因为是犯罪获得的地位和身份不能算是身份犯。我加入黑社会,拼打一番成为老大不能说我是身份犯。

  D是正确的,入境发展黑社会组织罪的主体是特殊主体。即境外的黑社会组织人员。

  55.答案:ACD

  解析:本题的考点是事实认识错误与犯罪形态。A中的甲的行为并没有对公共安全造成威胁,所以构成爆炸罪的未遂是正确的。B中的乙误以为盐水可以杀人,但其行为绝对不可能导致被害人死亡,属于迷信犯,行为没有社会危害性,不是犯罪,B是错误的。C中丙在故意杀人这一故意的支配下实施了故意杀人的枪击行为,由于对象错误而未造成致人死亡的后果,属于故意杀人罪的未遂,C正确。D项中,丁本来就无开枪杀死其父的犯罪故意,而是由于对象错误,而在客观上实施了杀死其父的行为,因为丁无实施犯罪的故意,所以该对象认识错误具有排除丁某犯罪故意的效果,但并不排除丁某成立过失犯罪。

  56.答案:ABCD

  解析:根据不同的分类标准,可以对犯罪未遂作不同的分类:(1)以犯罪实行行为是否已经实行终了为标准,犯罪未遂可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。实行未了未遂,是指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为,在犯罪实行行为实施终了之前,由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。实行终了未遂,是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后,但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。(2)以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准,犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为,并且这一行为实际上有可能完成犯罪,但由于其意志以外的原因,使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。不能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为,但由于其行为的性质,致使其行为不可能完成犯罪,因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。

  57.答案:ABD

  解析:原则上共同犯罪人只能在共同故意范围之内承担责任,对于某些人超出共同犯罪故意的行为,其他人不负责任。

 

  在本案中,甲乙共同构成盗窃罪是没有问题的,甲构成放火罪也是没有疑问的,关键在于乙是否需要对甲的放火行为承担刑事责任。根据通说,应当认定乙也要承担共同放火的责任,原因在于:虽然乙先前不知道甲放火的事情,但甲在较早的时间告知了此事,乙此时有条件且有时间来制止火灾的发生,但乙并没有制止,这应该视为对放火后果发生的一种容忍;此外,这种结果对乙本身也是有益的,现场破坏有利于乙盗窃行为的逃避。综合考虑这些因素,应当认定乙对放火行为承担刑事责任比较合理。另外,关于D项,放火罪以独立燃烧作为判断是否既遂的标准,即使甲后来及时扑灭大火,其仍然成立既遂。所以,本题的最佳答案应该为A、B、D。

  58.答案:CD

  解析:想象竞合犯与法条竞合犯的区别:二者非常相近,都是只有一行为;都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是:(1)一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合,如果不存在任何重合,属于想象竞合犯;如果存在某种重合,是法条竞合犯。(2)触犯的数罪名所在数法条之中,能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价,是想象竞合犯;如果能完整评价,是法条竞合犯。

  59.答案:ABCD

  解析:适用限制加重的场合,“先减后并”比“先并后减”要严厉,具体表现为:在一定条件下:(1)并罚的起刑点较高;(2)实际执行的刑期可能超过数罪并罚的法定最高限度。即有期徒刑不得超高20年、拘役不得超过1年、管制不得超过3年的限制。这个“在一定条件下”指的是刑期较长尤其是已经执行的刑期较长的情况下,其严厉性更为明显。如果使用“先并后减”的方法,则永远和判决宣告前的数罪并罚的效果一样。

  60.答案:ABCD

  解析:司法解释指出的只能按个人犯罪论处的4种情况(即依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚):(1)盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的。(2)无法人资格的独资、合伙企业犯罪的。注意:①公有制单位(国有、集体所有)即使不具备法人资格也可成为单位犯罪的合格主体;②私有制单位也可作为单位犯罪的合格主体,但没有法人资格的除外;③合格单位的分支机构或者内设部门也可以作为单位犯罪的主体。(3)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。(4)公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的。

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